Con el objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, tras la reforma del Código Penal, el actual artículo 130 establece que no será causa de extinción de dicha responsabilidad cualquiera de estas operaciones.
Sin duda una de las principales y más trascendentales novedades que va a introducir el próximo 22 de diciembre, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal, será la responsabilidad de las personas jurídicas.
En estos últimos años, se han producido numerosas reformas del Código Penal, derivado, en la mayor parte de los casos, de una tendencia a hacer del Derecho Penal la respuesta a todos los problemas de la sociedad actual, cuando lo cierto es que en la mayoría de esos supuestos la solución suele estar en otros órdenes, pero no en la sanción penal.
Siguiendo esta línea extensiva encuentra explicación la nueva reforma como consecuencia de la desconfianza e inseguridad que provoca en los ciudadanos las continuas apariciones en prensa de noticias relacionadas con la corrupción, delitos económicos etc.
Sin embargo, ésta no se trata de una reforma más, sino que la ley que entrará en vigor el próximo mes de diciembre, ha introducido un cambio radical en el Código Penal al regular la responsabilidad penal para las personas jurídicas, modificando por completo el sistema hasta ahora establecido.
Hasta ahora, sólo las personas físicas podían ser condenadas, pero cuando la reforma entre en vigor, también la persona jurídica podrá ser condenada con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física que haya cometido el delito en el seno de la empresa.
La dificultad fundamental del cambio introducido va a radicar en que las modificaciones se han llevado a cabo sin haber procedido a la reforma de las normas procesales, lo que traerá consigo numerosos problemas de interpretación y adaptación de la legislación vigente al nuevo sujeto activo, ello sin contar con las graves consecuencias que los largos y lentos procesos judiciales van a tener para las compañías, desde el punto de vista del daño de imagen y reputacional que un proceso penal va a tener sobre la empresa y su funcionamiento interno, y no sólo ante la sociedad y el mercado, sino sobre todo ante inversores y accionistas.
Deberes nuevos para las empresas
En el nuevo Código Penal, se entiende que una persona jurídica en cuyo nombre se cometa un delito será penalmente responsable del mismo. Y en cualquier caso, se prevé, además la responsabilidad penal de la persona jurídica que no haya ejercido el debido control sobre los empleados que cometan actos delictivos en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y provecho de la empresa.
La reforma traslada a la persona jurídica la obligación de vigilar a sus empleados, representantes legales y administradores.
Pero además, con el objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, al actual artículo 130 del Código Penal, que regula las causas que extinguen la responsabilidad penal, se le ha añadido un apartado segundo, referido a las causas que "no" extinguen la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En este artículo se introducen previsiones especificas entendiendo que la responsabilidad penal de la persona jurídica no se extingue por la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica, presumiendo que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos, trasladándose en estos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades que resulte, al igual que en los supuestos de transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica que tampoco extinguirán la responsabilidad penal, sino que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión.
Más control en todos los ámbitos
De esta forma la responsabilidad de la empresa no termina con el control de sus propios empleados, sino que cuando se pretenda llevar a cabo una operación de fusión, absorción o transformación, el control por parte de la empresa deberá abarcar también a aquéllas otras entidades con quienes se pretenda la fusión o a la absorción.
Esta novedosa responsabilidad penal de la persona jurídica, obviamente, está ya provocando que las empresas se estén viendo obligadas a implantar sistemas de prevención y control de los posibles delitos a cometer en su seno y ello aún con la inseguridad que provoca el hecho de que la reforma del Código Penal no establezca criterios objetivos que nos sirvan para conocer qué debe entenderse por debido control, por lo que resulta de todo punto necesario una concreción legal y/o jurisprudencial que pueda orientar a las empresas en la forma de prevenir la comisión delitos en su seno y sus consecuencias, que parece ser lo que pretende la reforma.
Por el momento, aún sin normas concretas, ante la gravedad de las consecuencias para la empresa que la ausencia de control sobre sus empleados puede conllevar, resulta obligado adoptar todas las medidas a su alcance. Medidas de control que deberán extenderse no sólo a la propia empresa, sino que deberán también exigirse a aquéllas otras entidades con las que se pretenda la fusión o absorción.
¿Parón de adquisiciones o fusiones?
A partir de diciembre, los procesos de adquisición, fusión, absorción entre compañías, deberán ir acompañadas, junto con los habituales análisis de riesgos, de una profunda valoración de la situación "penal" de la empresa con la que se pretende la fusión o absorción, lo que, sin embargo, resultará en la mayoría de los casos imposible de conocer, como consecuencia del carácter secreto del sumario inherente a todo procedimiento penal durante la fase de instrucción.
Si a ello se le añade la ausencia de normativa y la incertidumbre actual acerca de qué van a entender los Tribunales por el concepto "no haberse ejercido sobre sus empleados el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso" supone que sin duda las empresas frenarán en un primer momento estas operaciones, lo que no debería alargarse en el tiempo, sino que la actividad volverá a la normalidad cuando las empresas implanten sus códigos de conducta, de forma que ante cualquier operación puedan las partes conocer los mecanismos de control y prevención implantados por cada una de ellas y hacerlos suyos mutuamente, haciendo así todo lo que esté a su alcance para prevenir y evitar el delito y con ello su responsabilidad penal.
Un Código Penal más duro con la corrupción