El próximo 23 de diciembre entra en vigor la reforma del Código Penal que introduce el reconocimiento de la culpabilidad para las sociedades por los delitos cometidos por administradores, directivos y empleados. Únicamente la elaboración y actualización de planes de prevención de delitos en la sociedad puede exculpar o reducir una posible pena ante el juez.
La reforma del Código Penal establece en el artículo 31 bis, por primera vez en la historia de España la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que entrará en vigor el próximo 23 de diciembre.
Las empresas que delincan serán multadas, inhabilitadas o, incluso, disueltas, pero la normativa es bastante imprecisa al señalar la responsabilidad, puesto que no es necesario que el delito sea cometido por los administradores de hecho o de derecho y podrá declararse con independencia de que exista o no responsabilidad penal de las personas físicas.
De todos modos, será la jurisprudencia de los Tribunales creada como consecuencia de la aplicación de la Ley en los casos concretos, la que determinará con mayor precisión el alcance de esta reforma del Código Penal, que supone un cambio radical en la concepción de la imputación del delito, que antes de esta reforma quedaba limitada exclusivamente a las personas físicas, y que ahora se extiende, de forma limitada, también a las personas jurídicas.
Tipos de delitos aplicables
Los delitos de los que pueden ser acusadas las compañías incluyen un amplio abanico de conductas, tales como la estafa, el fraude fiscal o a la Seguridad Social, el espionaje empresarial, el abuso de información privilegiada, la manipulación de mercado, la corrupción privada, el cohecho, el blanqueo de capitales, los delitos medioambientales y urbanísticos y los que atentan contra los derechos de los trabajadores.
La responsabilidad penal puede exigirse en los casos en que los administradores o sus representantes legales cometan un delito en su nombre o por su cuenta y en provecho de la sociedad o cuando algún directivo o empleado haya delinquido y no se haya ejercido el debido control en la empresa.
Efectos sobre las compañías
Las consecuencias para una compañía declarada responsable penal será la imposición de una sanción, que generalmente consistirá en una multa, pero que podrá incluir la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y gozar de incentivos fiscales y de la Seguridad Social.
También, la suspensión de actividades, la clausura de sus locales y establecimientos, la prohibición temporal o definitiva de actividades, en cuyo ejercicio se haya cometido el delito, e, incluso, la intervención judicial para salvaguardar los derechos de trabajadores o acreedores.
Además, podrá comportar la disolución de la persona jurídica, determinando la pérdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de actuar en el tráfico jurídico.
Pero no todas las sanciones que podrán sufrir las sociedades serán impuestas por los tribunales, sino que también existen otras consecuencias para las compañías que pueden resultar tan graves como las judiciales para la continuidad de su negocio.
Entre ellas, cabe posibilidad de que clientes y proveedores se desvinculen de su relación con la compañía o que las entidades financieras dificulten o nieguen los créditos.
En caso de tratarse de una compañía cotizada en alguno de los mercados regulados, sufrirá, además, consecuencias en el precio de sus acciones y emisiones y en la moral de los empleados que verán afectada su productividad.
Cambios jurídicos
La reforma prevé que la transformación, fusión, absorción o escisión de la persona jurídica no extinguirá su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad en que se transforme, quede fusionada o absorbida, aunque el juez podrá moderar la pena.
La responsabilidad no podrá extinguirse por la disolución encubierta o aparente de la sociedad. Así se considerará cuando continúe la actividad económica y exista una cierta identidad sustancial de los clientes, proveedores y empleados.
Además, coexiste la de la persona física con la de la persona jurídica, que será exigible, aun cuando no sea posible determinar el autor del delito o, incluso, si la persona física falleció y se ha sustraído a la acción de la justicia.
La concurrencia en la persona física de circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven su responsabilidad no excluirá o modificará la responsabilidad de las personas jurídicas y cuando los mismos hechos se impongan a ambas personas (física y jurídica) la pena de multa, los tribunales deberán modular las respectivas cuantías para que la suma resultante no sea desproporcionada.
Prevención de conductas
En estos casi tres meses que aún quedan para la entrada en vigor, las empresas deberán establecer planes adecuados de control interno para prevenir la comisión de delitos por los miembros de la sociedad.
La única forma de prevenir estas conductas pasa por establecer una clara cultura organizativa en el seno de la empresa que se dé a conocer a todos los niveles, mediante la que se expliciten las conductas no toleradas y que imponga medidas disciplinarias si se materializa algún caso.
"Es preciso instaurar un plan de prevención y detección de delitos que esté suficientemente documentadas puede servir de prueba ante un tribunal, puesto que puede contribuir a eximir o atenuar la responsabilidad de la persona jurídica", explica Adrián Dupuy, socio de la firma de abogados Landwell.
"Puesto que la reforma del Código Penal no establece criterios objetivos que nos permitan saber qué debe entenderse por debido control y hasta dónde alcanza, como sí sucede en las actividades reguladas por la normativa administrativa, resulta necesario algún tipo de homologación o reconocimiento con efectos jurídicos y formales de la idoneidad de dichas prácticas para evitar la responsabilidad penal", indica Dupuy.
El socio de Landwell insiste en que "presentar un plan preventivo que se actualiza y revisa de forma periódica, es una muestra de que se ha actuado con diligencia, lo que da seguridad a la empresa ante una posible denuncia ante los tribunales de justicia".
Circunstancias atenuantes
De acuerdo con el nuevo Código Penal reformado, sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el haber procedido a confesar la infracción a las autoridades, reparar o disminuir el daño causado por el delito antes del juicio oral; colaborar en la investigación del hecho aportando pruebas y demostrar que se había establecido y actualizado medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la sociedad.
Por tanto, las compañías deben tener un programa de prevención y detección de delitos que incluya medidas como la existencia de un responsable del control interno, una adecuada segregación de funciones, existencia de códigos éticos, controles periódicos que permitan detectar conductas ilícitas, la introducción de aplicaciones de software especializadas, así como una formación para los empleados, etc.
Un 80 por ciento de los bancos europeos y hasta un 70 por ciento de las empresas españolas cotizadas han elaborado ya un código de conducta de estas características, pero la gran mayoría de las pequeñas y medianas empresas y las sociedades familiares tienen todavía pendiente la adopción de estas medidas preventivas.
Como pasa con las medidas de blanqueo de capitales, la prevención resulta fundamental para exculpar a la sociedad de los delitos de sus administradores, directivos y trabajadores a través del establecimiento de una cultura organizativa en la que se dé a conocer a todos los miembros las conductas que no son toleradas por la compañía y las medidas disciplinarias que se aplicarán si se registra algún caso delictivo en el que se pueda considerar que la sociedad ha salido beneficiada.
No existirá responsabilidad de la persona jurídica si no se prueba que el delito es una infracción continuada de deberes de organización y la reincidencia tiene gran importancia como circunstancia agravante, pues es un indicador de la permanencia del defecto de organización en la corporación.
Contenido del plan
Javier López Andreo, socio responsable de PricewaterhouseCoopers Forensic (PwC) explica que estos planes deben consistir en tres ejes fundamentales, como son las personas, la tecnología y los procesos, siguiendo la experiencia de países donde rige la responsabilidad penal, como Estados Unidos e Italia.
En el capítulo de las personas es preciso definir un responsable del comportamiento penal de los integrantes de la sociedad, que supervise el buen funcionamiento de los controles establecidos. El diseño de controles y medidas debe reducir la responsabilidad penal y evitar los delitos cometidos por administradores, directivos y empleados.
Es necesario el establecimiento de códigos éticos al modo de los compliance program del derecho americano, introducidos ya en muchas empresas españolas, fundamentalmente en los laboratorios de farmacia, la defensa, fundamentalmente por la importancia que para ellos tiene la contratación con la Administración.
La empresa debe proceder a la evaluación del riesgo de la compañía a ser declarada responsable de un delito, debe analizar la estructura de controles y procedimientos implantados en la compañía actualmente y comparar las mejores prácticas con el objetivo de optimizar sus prácticas internas.
También, se incluye en este capítulo la formación e información para que los empleados sepan cual es la forma en la que deben actuar en sus actuaciones en los departamentos de compras o en el comercial.
Por lo que respecta a a la tecnología, se aconseja dotarse de programas de prevención y control que permitan detectar la comisión de los delitos y dejar constancia de las pruebas electrónicas.
Son necesarias, así mismo, las medidas de seguridad lógica, separando los departamentos y evitando que una misma persona pueda disponer de las autorizaciones que le permitan delinquir. Existen versiones corporativas para monitorizar la seguridad de la información.
La empresa debe reservarse el derecho a revisar los correos electrónicos en ordenadores y móviles de los empleados para investigar la comisión de posibles delitos.
Y, finalmente, en el capítulo de los procesos, es preciso tener en cuenta que entre el 40 y el 44 por ciento de los delitos que se detectan son consecuencia de denuncias anónimas, por lo que resulta fundamental contar con un canal de denuncias. "No tener uno de estos canales es como ponerse una venda ante los trabajadores, proveedores y competencia", explica López Andreo.
El socio de PwC considera imprescindibles los protocolos que marquen quién debe involucrarse en las investigaciones y cómo deben preservarse las pruebas para evitar que puedan ser invalidadas.
La responsabilidad penal de las sociedades obliga a planificar sus decisiones