El artículo 92.7 del Código Civil, sigue suscitando a día de hoy un intenso debate tanto en la doctrina como en la práctica judicial. Su contenido establece que: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".
Se trata de una norma de aplicación directa cuyo objetivo es claro: proteger a los miembros más vulnerables del núcleo familiar de situaciones potencialmente violentas, incluso en fases procesales preliminares, reforzando un sistema preventivo de protección de la integridad física, psíquica y emocional de los más pequeños.
Sin embargo, el carácter imperativo y automático de la norma ha generado dudas sobre su adecuación a los principios constitucionales, en particular a la exigencia de ponderación del interés superior del menor, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española, y reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
Ya en el año 2022 el Constitucional se pronunció sobre la reforma el contenido del art. 94 CC, en el que se abordaba la privación o suspensión del régimen de visitas en los supuestos en los que cualquiera de los progenitores estuviera incurso en un procedimiento penal, por los mismos motivos que los detalladas en el art. 92.7 CC. En ese caso, la postura del Tribunal se centró en el carácter automático o no de la norma, entendiendo que la redacción dada por el legislador carecía de automatismo y no predeterminaba legalmente el régimen de visitas o estancias con ninguno de los progenitores.
Con posterioridad, el Tribunal Supremo planteó, mediante auto de 11 de enero de 2023 (recurso 8870/2021), cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 92.7 CC, precisamente por entender que el tenor del artículo "opera con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna". Así, la norma impide cualquier tipo de valoración judicial sobre la conveniencia o no de la guarda compartida en función de las circunstancias concretas del caso, operando con una rigidez normativa que podría resultar contraria al principio de proporcionalidad y de interés superior del menor, incluso conculcar su derecho al libre desarrollo de su personalidad.
Hasta la fecha, el Tribunal Constitucional no ha resuelto esta cuestión, y, mientras tanto, la aplicación del precepto sigue vigente y su interpretación continúa generando incertidumbre y dificultades en la práctica, especialmente cuando una de las materias en discusión es el ejercicio de la custodia. Además, esta situación puede verse acusada por la entrada en vigor de la Ley 1/2025 y la irrupción de los Métodos Adecuados de Solución de Controversias, con especial incidencia en los procesos de violencia de género.
Así, el art. 89.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que "en todos estos casos está vedada la utilización de los medios adecuados de solución de controversias", por lo que en la mayoría de estos casos será necesario acudir a la vía contenciosa para la regulación de las medidas paternofiliales, siendo el juzgador quien deba pronunciarse sobre la medida de custodia en virtud de las disposiciones vigentes, incluyendo especialmente el contenido del art. 92.7 CC.
Más allá del caso concreto, lo cierto es que este artículo, aplicado de forma automática, puede generar efectos no deseados y, a veces, irreversibles, como la privación de la custodia compartida durante períodos prolongados sin que el juzgador tenga la posibilidad de analizar si tal medida responde realmente al interés del menor. Así, el modelo del legislador debería abogar por una respuesta individualizada y no automatizada, respondiendo a los elementos de prueba y a las capacidades de los progenitores, pues el automatismo puede tener un efecto absolutamente nocivo en la relación paterno-materno filial.
Quienes nos dedicamos al Derecho de Familia debemos ser especialmente conscientes de la trascendencia de nuestra intervención en los procesos que involucran a menores. Nos encontramos ante una especialidad jurídica que se encuentra estrechamente relacionada con vínculos personales fundamentales y con el futuro relacional de los menores.
En este contexto, el llamado "objeto del procedimiento" no es una mera categoría procesal: se trata, en la mayoría de los casos, de la determinación de cuándo y cómo van a relacionarse los hijos con sus progenitores. Por ello, conviene no perder de vista el principio del interés superior del menor, que no siempre coincide con el interés de los progenitores y defenderlo, aunque, a veces, ello suponga contradecir la voluntad de nuestros propios clientes.
(*) Con la colaboración de Clara Redondo, abogada de familia.