La Comisión Europea ha comunicado su decisión de llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por no garantizar la correcta aplicación de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, relativa al régimen común aplicable a las operaciones de reestructuración intracomunitarias.
En el ámbito de la empresa familiar, habitualmente surge la necesidad de separar las actividades y el patrimonio empresarial con la finalidad de limitar riesgos y responsabilidades, favorecer la entrada de nuevos inversores, iniciar nuevos proyectos de gestión e inversión, etc. Utilizando para ello la figura de la escisión.
La escisión puede provocar que todos los socios pasen a participar en todas y cada una de las sociedades beneficiarias, o que algunos socios pasen a participar exclusivamente en alguna de las entidades beneficiarias, sin que se mantenga la proporcionalidad entre ellos (escisiones totales subjetivas).
Mediante la escisión total se produce: i) la transmisión en bloque de la totalidad del patrimonio de la entidad escindida en beneficio de dos o más entidades, ii) la disolución sin liquidación de la sociedad extinguida, y, iii) los socios de la entidad escindida asumen la condición de socios de las entidades beneficiarias, al recibir participaciones del capital de éstas según criterios de proporcionalidad en función de la participación poseída en la entidad escindida.
La necesidad de valorar los elementos transmitidos a valor de mercado podría provocar, para la entidad transmitente, la obtención de una renta determinada por la diferencia entre dicho valor y su valor neto contable, que debería integrar en su base imponible.
Y lo mismo sucedería para el socio de la entidad escindida, que podría manifestar una renta por la diferencia entre el valor de mercado de los valores recibidos de la sociedad adquirente, y el valor de los valores entregados.
No obstante, la Ley del Impuesto sobre Sociedades prevé el diferimiento de las rentas materializadas como consecuencia de la realización de este tipo de operaciones, siempre y cuando se cumplan los requisitos para ello (régimen de neutralidad fiscal).
La aplicación del régimen de neutralidad fiscal supone que dichas rentas queden diferidas en el tiempo hasta el momento en el que i) el socio transmita los valores recibidos de la sociedad adquirente, o, ii) la sociedad adquirente transmita los elementos adquiridos.
Las escisiones totales en las que no se mantiene la proporcionalidad provocan una asignación patrimonial diferenciada entre socios. En estas operaciones, que pueden acogerse al régimen de neutralidad fiscal si cumplen los requisitos para ello, se exige adicionalmente que los patrimonios transmitidos a favor de las beneficiarias constituyan ramas de actividad.
Dicho requisito adicional es lo que habría permitido a la Administración negar la aplicación del régimen especial al establecer como condición la existencia de una explotación económica en sede de la entidad transmitente y de la adquirente.
La necesidad de que exista tal rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial que determine la existencia autónoma de una actividad económica.
En la práctica, esta exigencia habría provocado sobre este tipo de reestructuraciones empresariales un evidente obstáculo fiscal. Y ello puesto que resultaba habitual en compañías inmobiliarias dedicadas a la actividad de promoción y alquiler, escindir cada una de las actividades en dos o más sociedades, pasando cada uno de los accionistas a ser los socios únicos de las sociedades beneficiarias (necesitando contar, por ejemplo, para la actividad de arrendamiento de inmuebles con una persona empleada con contrato laboral y jornada completa).
Según la Comisión Europea, el establecimiento de condiciones restrictivas para acceder al régimen fiscal de diferimiento, como el previsto en nuestra normativa interna para las escisiones totales subjetivas, podría no resultar conforme con la Directiva europea.
Por su parte, y en paralelo a la denuncia de la Comisión Europea, el Tribunal Supremo habría admitido a trámite, mediante Auto de 10 de abril de 2024, un recurso de casación en el que se plantea si la exigencia de contar con ramas de actividad diferenciadas en las escisiones totales subjetivas, resulta conforme con la Directiva.
Si bien, todo hace indicar que el Tribunal Supremo pospondrá su fallo hasta el momento en el que se resuelva por el TJUE el recurso planteado por la Comisión Europea ante esta cuestión.