Madrid
Aunque la regla general es que las operaciones de financiación deben ser aprobadas o ejecutadas por el órgano de administración, cabe plantearse en qué supuestos sería competente la junta general.
La sentencia del Tribunal Supremo 1045/2023 de 27 de junio viene a dar luz sobre este asunto y aclara, dentro del marco de las operaciones de financiación, cuáles habrán de ser aprobadas por la junta general y cuáles por el órgano de administración.
A continuación, desgranamos la sentencia del alto tribunal y sus antecedentes:
En lo que es relevante para este análisis, el demandante alegó en primera instancia que el acuerdo para aprobar una determinada operación de financiación sindicada de una sociedad infringía el artículo 160.f de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, "LSC") "dado que el acuerdo aprobado supone la adquisición de fondos por importe de hasta 70 millones de euros, cuando dicha operación debe ser considerada como un activo esencial y, por tanto, requiere aprobación de la junta general de accionistas, en la medida en que el valor total de los activos de la sociedad queda fijado en 132 millones de euros". Por tal razón, consideraba que el acuerdo debería haber sido adoptado por la junta de socios, como exige el mencionado precepto legal.
El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda. En lo que aquí interesa, la sentencia de primera instancia argumentó que el artículo 160.f) LSC se refiere a la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales y una operación de financiación no encaja en dicho precepto legal pues "se trata de una operación de pasivo para pagar unas inversiones de activo previamente comprometidas y no impugnadas".
El demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación en un extremo que no es objeto del posterior recurso de casación, y lo desestimó respecto del resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.
El demandante interpuso recurso de casación basado en dos motivos, que fueron admitidos.
En cuanto al motivo que aquí interesa, el recurrente alega que la sentencia recurrida infringió el artículo 160.f LSC al no considerar aplicable dicho precepto legal a un acuerdo de contratar financiación por importe de 70 millones de euros cuando los activos de la sociedad eran de 129 millones de euros. Los argumentos en los que se basa el motivo son resumidos así por el propio recurrente:
"1. El artículo 160 letra f) LSC debe ser de aplicación a aquellas operaciones que, por su importancia para la sociedad o efectos patrimoniales para la misma, excedan con claridad del ámbito de la gestión ordinaria del órgano de administración.
2. Igualmente, dicho artículo 160 letra f) LSC debe ser de aplicación a aquellos negocios jurídicos que supongan de un modo indirecto la enajenación o adquisición de activos esenciales.
3. La aplicación del artículo 160 letra f) LSC debe interpretarse en base a una ponderación de criterios cualitativos y cuantitativo según cada caso concreto".
La sala, consideró que el motivo del recurso debía desestimarse por cuanto entiende que esta norma reserva a la junta general la competencia para adoptar decisiones que, pese a que por su naturaleza negocial podrían en principio ser formalmente adoptadas por los administradores, producen un efecto equivalente al de acuerdos cuya adopción necesariamente corresponde a la junta general (como son las modificaciones estructurales, modificaciones estatutarias, liquidación social y actuaciones similares), ya que sus resultados prácticos inciden de modo sustancial en la posición jurídica y económica de los socios y/o en la estructura económica y/o jurídica de la sociedad. Son cambios que afectan a la decisión originaria del socio de invertir en la sociedad. Por tal razón, la decisión última debe quedar confiada a los socios reunidos en junta general.
Asimismo, considera que la norma utiliza la expresión "la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales" y que, en principio, en el supuesto de hecho concreto no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que ésta llevara aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia.
Continúa la sentencia diciendo que, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social.
Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta sólo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control. El alto tribunal considera que es necesario, por tanto, atender a las concretas circunstancias de la operación para decidir si constituye el supuesto de hecho en que la norma exige el acuerdo de la junta general de socios.
En el caso enjuiciado, la operación de financiación no comportaba la transmisión ni la constitución de garantía alguna sobre activos afectos a una línea de actividad de la sociedad y, aunque el importe de la operación de financiación pudiera entenderse elevado (70 millones de euros), una parte importante iba destinada a sustituir la financiación ya existente, por lo que no se agravaba significativamente la posición financiera de la sociedad.
En estas circunstancias, la sala consideró que no podía entenderse que de dicho acto de gestión se derivasen consecuencias que alterasen de modo sustancial la posición de los socios o la estructura jurídica o económica de la sociedad, pese a su importancia cuantitativa, puesto que se trata de una acción necesaria para la eficacia de acuerdos previamente aprobados y no impugnados, en que el consejo de administración eligió una entre las diversas alternativas de financiación presentadas para la continuación de la actividad a la que venía dedicándose la sociedad dentro de su objeto social. En definitiva, concluye que el acuerdo impugnado no es subsumible el supuesto de hecho del art. 160.f LSC y no exige que sea aprobado por la junta de socios.
Expuesto lo anterior y a modo de síntesis, podemos concluir que, en el marco del artículo 160 f) LSC, las operaciones de financiación serán competencia de la junta general siempre y cuando:
· Lleven aparejada, aunque sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia;
· Modifiquen sustancialmente el desarrollo de la actividad o la forma en que se realiza su objeto;
· Alteren profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios;
· Alteren la posición de control de los socios; o
· Pongan en riesgo la viabilidad de la sociedad.
