Opinión

El mal llamado 'escudo antiopas' ha venido para quedarse

  • El Gobierno ha reforzado el mecanismo de control de inversiones extranjeras ampliando su ámbito de aplicación
     
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Desde el año 2003, las inversiones extranjeras en España estaban liberalizadas, a excepción de determinadas inversiones en sectores específicos, entre otras, las actividades relacionadas con la defensa nacional o las afectadas por una regulación sectorial como el juego o el transporte aéreo. En 2020, cuando se desató la crisis sanitaria del Covid-19, el Gobierno adoptó, mediante el Real Decreto-Ley 8/2020, un paquete de medidas de urgencia en todos los ámbitos, incluido el económico. Una de estas medidas fue la suspensión del régimen de liberalización de las inversiones extranjeras que se introdujo en el nuevo artículo 7.bis. de la Ley 19/2003, de 4 julio, de Movimientos de Capitales. Entendía el Gobierno que el impacto que dicha crisis había desencadenado sobre los mercados bursátiles suponía una amenaza para las sociedades españolas cotizadas, también para las no cotizadas, que estaban viendo mermado su valor patrimonial y se convertían en objetivo fácil de inversores extranjeros. Esta amenaza justificaba excepcionar el régimen de liberalización e introducir mecanismos de autorización previa de determinadas inversiones extranjeras que pudieran afectar a la seguridad, el orden y la salud pública. Además, la medida encontraba amparo en un Reglamento europeo que estaba a punto de entrar en vigor, el Reglamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión. Este Reglamento permite (y en cierta medida anima) a que los Estados miembros realicen un control previo de las inversiones extranjeras que, por el objeto de la inversión o las características del inversor, puedan afectar al orden público o la seguridad del Estado Miembro en cuestión.

Así, el artículo 7.bis de la Ley de Movimientos de Capitales extiende el régimen de autorización previa que ya existía en el sector de la defensa a determinadas inversiones extranjeras directas o "IED" que pueden afectar a la seguridad, la salud o el orden público en España. Aunque se ha popularizado la denominación de "escudo anti-opas", no sólo resulta aplicable a empresas cotizadas. De la forma más sencilla, el Gobierno puede controlar no sólo aquellas ofertas públicas de adquisición que tengan por objeto adquirir el control de una sociedad cotizada española, sino cualquier inversión extranjera superior al 10% o que otorgue el control en empresas españolas, coticen o no, siempre que operen en sectores definidos como estratégicos (o, independientemente de donde opere la sociedad española, siempre que el inversor extranjero presente características tales como estar controlado por un tercer Estado). Las inversiones extranjeras que entren dentro del ámbito de aplicación del artículo 7.bis de la Ley de Movimientos de Capitales deben notificarse y, en su caso, autorizarse previamente a su ejecución. De lo contrario, los inversores pueden ser sancionados y, además, la inversión puede carecer de validez. Una vez superada la crisis del Covid-19, el Gobierno no ha hecho sino reforzar este mecanismo de control de inversiones extranjeras ampliando incluso su ámbito de aplicación, de manera provisional, a determinadas inversiones por parte de sociedades de la Unión Europea. Así, lo que inicialmente parecía ser una medida para responder a una situación excepcional como fue la crisis del Covid-19, se ha convertido en un mecanismo de control gubernamental de las inversiones que ha venido para quedarse. La conclusión de que el régimen de control de las IED ha venido para quedarse se confirma finalmente con la aprobación del Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, que lo desarrolla.


Ciertamente, el artículo 7.bis de la Ley de Movimientos de Capitales, si no se derogaba, necesitaba un desarrollo reglamentario que aclarara, concretara y mejorara tanto la delimitación de su ámbito de aplicación como algunas cuestiones de procedimiento y esto es lo que ha hecho este nuevo Real Decreto. Es verdad que la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones había hecho un esfuerzo, en la práctica, para aclarar dudas y facilitar el procedimiento de control de las IED, por ejemplo, resolviendo consultas informales. Pero la plasmación de la práctica de la Dirección General en este nuevo Real Decreto mejora indiscutiblemente la seguridad jurídica en un ámbito tan relevante para nuestra economía como el de las inversiones exteriores.

Aunque el nuevo Real Decreto sólo desarrolla reglamentariamente lo que está previsto en la Ley, introduce aclaraciones de conceptos y excepciones que limitan el ámbito de aplicación de la Ley y, en este sentido, contribuyen a hacer algo menos restrictivo el régimen de control de las IED. Así, por ejemplo, el Real Decreto aclara que las IED que se lleven a cabo entre los mismos compradores y vendedores en un periodo de dos años, se considerarán como una sola IED a los efectos de tener que solicitar una autorización o, cuando la IED se lleve a cabo por dos o más inversores, solo será necesario una única solicitud de autorización. En lo que se refiere específicamente al régimen de OPAs, el Real Decreto aclara finalmente que la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones deberá notificar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando una adquisición derivada de una oferta pública de compra, venta o de suscripción de acciones admitidas a negociación en un mercado regulado español esté sujeta al control de IED y, por tanto, requiera de solicitud de autorización previa. El objetivo es que el oferente incluya esta información en la documentación que difunda sobre la correspondiente oferta.


Igualmente, debe valorarse positivamente que se regule expresamente en este nuevo Real Decreto la posibilidad, que ya se venía aplicando en la práctica, de realizar una consulta a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones sobre la necesidad de solicitar autorización de una determinada operación con un plazo de respuesta de un mes. También es muy relevante la reducción del plazo del procedimiento de autorización de seis a tres meses. Desde el punto de vista sustantivo, las exclusiones y exenciones de los supuestos de IED también son bienvenidas. Por el contrario, el nuevo Real Decreto no llega a precisar algunos conceptos relativos a los sectores considerados estratégicos. Existía un proyecto de Real Decreto más ambicioso a la hora de la definición de estos conceptos. Por tanto, seguirán existiendo dudas interpretativas en este punto. Esta falta de seguridad jurídica podría aliviarse si se publicaran versiones no confidenciales de las consultas o de los informes previos.

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