El Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, publicado en el BOE de 29 de junio, lleva a cabo un nuevo paradigma: la transposición de la Directiva de la Unión Europea de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los ciudadanos. Este ha incluido modificaciones en el Estatuto de Trabajo y ha introducido a través del artículo 48 bis el llamado "permiso parental".
Pero, ¿en qué consiste este permiso parental?
La medida tiene por objeto el cuidado de hijo, hija o menor acogido cuando este acogimiento lo sea por un periodo superior a un año, y hasta que el menor cumpla ocho años de edad.
El permiso tiene una duración máxima de ocho (8) semanas. Se puede disfrutar a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial, conforme a lo que se establezca reglamentariamente.
Es un permiso individual que pueden disfrutar hombre y mujeres, pero su ejercicio no es transferible. Además, la persona trabajadora debe:
i.- Especificar la fecha de inicio y fin del disfrute, o en su caso, los periodos de disfrute.
ii.- Preavisar a la empresa de su disfrute con una antelación de 10 días, o en su caso, la que fije el convenio colectivo de aplicación en la empresa, salvo que concurra una situación de fuerza mayor.
Desde la entrada en vigor de este permiso, el 30 de junio de 2023, hemos recibido multitud de consultas, que se han incrementado con el inicio del curso escolar, periodo en el que, sobre con los más pequeños vienen los temidos "periodos de adaptación", que hacen que nuestras agendas se conviertan en un juego de Tetris.
Hemos intentado recopilar la mayoría de las dudas que nos han planteado y nuestra respuesta al respecto; ahora bien, advertimos que, dado que no existe desarrollo reglamentario, nuestras respuestas en varios meses podrían cambiar.
¿Hay que solicitar el permiso por escrito?
La norma no dice nada al respecto, pero nuestro consejo, como en otros muchos casos, como por ejemplo en la solicitud de reducción de jornada, es que se solicite por escrito, y que desde el departamento de recursos humanos o el superior a quien se entregue la solicitud nos acusen recibo de la solicitud.
¿La solicitud tiene algún formalismo?
Salvo que el convenio colectivo o la propia empresa establezca un formalismo concreto, la solicitud de este permiso no tienen ningún formalismo, más allá de que debe ser solicitado con al menos 10 días de antelación al inicio del periodo de disfrute y que se debe indicar la fecha de inicio del disfrute y el fin.
Además, sería conveniente, dado que se puede disfrutar a tiempo completo o en régimen de jornada a tiempo parcial, que se indique exactamente cómo se quiere disfrutar (ocho semanas seguidas, una semana al año hasta que al menos cumpla los ocho años, …).
¿Puede una persona trabajadora disfrutar de las ocho semanas que le corresponde a ella y también de las que corresponden al otro progenitor? En decir, ¿podría disfrutar una sola persona trabajadora 16 semanas?
Mi opinión es que no, pues el precepto indica que es un permiso individual y que no es transferible.
¿Pueden ambos progenitores disfrutar al mismo tiempo el permiso parental?
Sí.
¿Cuál es la situación jurídica en la que se encuentra el contrato laboral mientras disfruto el permiso?
De conformidad con lo previsto en el artículo 45.1 o) del ET, el permiso parental es causa de suspensión del contrato, como cuando estamos de baja por enfermedad o en excedencia forzosa, entre otros supuestos.
La suspensión del contrato exonera a las partes del contrato de sus obligaciones recíprocas; por tanto, la persona trabajadora queda exonerada de su obligación de prestar servicios y la empresa de retribuir el mismo.
¿Mientras que se disfruta este permiso, percibo salario o prestación?
Dado que es una causa de suspensión, no se percibe salario; es decir, se trata de un permiso no retribuido donde no se devenga salario, no se devenga parte proporcional de paga extraordinaria y no se devenga vacaciones.
¿Durante el disfrute del permiso se mantiene la cotización a la seguridad social?
Esta es una de las mayores dudas que este permiso plantea a las empresas. Técnicamente, dado que es un permiso no retribuido y que se produce la suspensión del contrato, la empresa no está obligada a cotizar; ahora bien, esa falta de cotización puede generar un perjuicio a una persona trabajadora que en ese momento tiene un accidente o incluso que se sitúa en incapacidad temporal el mes posterior.
Ante la falta de desarrollo reglamentario y el silencio de las administraciones, mi consejo a las empresas que me han preguntado -consejo guiado por la prudencia-, es comunicar este permiso como si de una situación de absentismo se tratara, lo que da lugar a una cotización mínima, no a una falta absoluta de cotización.
Este aspecto no es baladí, pues puede dar lugar a situaciones complicadas para la persona trabajadora, así que urge un desarrollo reglamentario.
En atención al tenor de la Directiva 219/1158, desde mi punto de vista, y salvo mejor criterio u opinión, podría establecerse algún tipo de prestación con cargo al Estado para cubrir este permiso y evitar dos cuestiones:
- Que suponga un coste adicional para las empresas.
En este punto, pues el Considerando 48 de la Directiva recoge que las pequeñas y medianas empresas y las microempresas que representan la gran mayoría de las empresas de la Unión Europea, y llama a los Estados miembros a que en la trasposición velen por evitar imponer trabas de carácter administrativo, financiero o jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de microempresas y de pequeñas y medianas empresas, o una carga excesiva para estas en su condición de empleadores.
En el citado considerando se invita a los Estados miembros a evaluar minuciosamente la repercusión de sus medidas de ejecución en las pymes, con el fin de garantizar la igualdad de trato para todos los trabajadores y que estas no se vean afectadas de manera desproporcionada por dichas medidas.
Asimismo, se anima a los Estados miembros a proporcionar incentivos, orientación y asesoramiento a las pymes a fin de ayudarles a cumplir sus obligaciones de conformidad con la Directiva.
- Que la persona trabajadora no quede desprotegida durante este permiso.
¿Se puede disfrutar del permiso parental antes o después del disfrute de las vacaciones?
A priori no hay nada que lo impida, pues habrá que analizar lo previsto en el convenio colectivo de aplicación y, en su caso, si existe la política empresarial interna que regule o supla aquellos vacíos que existen actualmente en la regulación de este permiso.
¿Existe un plazo concreto en el que la empresa debe aceptar o denegar la solicitud?
Ahora mismo no se regula un plazo para que la empresa responda, pero mi consejo es que la compañía responda a la mayor brevedad posible y siempre por escrito, básicamente para dotar a su decisión de seguridad jurídica para ambas partes.
¿La empresa puede denegar el disfrute del permiso parental?
El artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores establece que, en caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, esta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.
Por tanto, entiendo que la empresa no puede denegar el permiso; solo podría aplazar por un periodo razonable la concesión del mismo.
Además, el aplazamiento debería comunicarse a la persona trabajadora por escrito, y justificando su decisión, siempre después de ofrecer alternativas que permitan a esta conciliar su vida familiar y profesional, que es el objetivo de esta medida.
¿Se puede impugnar la decisión de la empresa de aplazar la concesión del permiso?
Sí, la impugnación se debe articular a través de un procedimiento especial previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social referido a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente.
El plazo para presentar demanda en este tipo de procedimientos es de 20 días hábiles, contados a partir del día siguiente en el que se comunica la decisión empresarial de aplazar la concesión.
Es un procedimiento judicial en el que no es preceptiva la interposición de papeleta de conciliación; por tanto, debería presentarse directamente la demanda ante los Juzgados de lo Social competentes territorialmente.
