La disposición final tercera del RD 608/2023, de 11 de julio, ha establecido la obligación de comunicar con seis meses de antelación a la autoridad laboral y a ciertos sindicatos la voluntad empresarial de ejecutar despidos colectivos, cuando impliquen cierre de centros de trabajo como consecuencia del cese de la actividad de la empresa, y siempre que el despido afecte al menos a cincuenta trabajadores.
Esta previsión es notoriamente ajena a los objetivos declarados por la propia norma, que se ciñen a adaptarse a la regulación legal de los expedientes de regulación temporal de empleo. Quizás la aparición de este precepto en la norma viene de la interrupción de la actividad legislativa por la convocatoria electoral, que impidió aprobar una disposición parecida contenida en el art. 28 del anteproyecto de ley de industria. En este escenario, sin apoyo en el diálogo social, el Gobierno es quien reglamentariamente introduce esta nueva exigencia, que no encuentra fundamento en la regulación legal del despido colectivo, ni en la regulación comunitaria de dicha institución (Directiva 98/59 CE).
Los derechos de información de los representantes de los trabajadores y de la Autoridad Laboral en relación con los despidos colectivos tienen la finalidad, en un caso, de permitirles, informadamente, una adecuada defensa de sus representados; en el otro, de permitir a la Administración explorar las posibilidades de limitar las consecuencias negativas de los despidos mediante medidas adaptadas a las condiciones que definan el mercado de trabajo y la actividad económica en la que se produzcan los despidos colectivos; se pretende que la Administración tenga noticia lo antes posible de medidas que puedan afectar relevantemente al mercado de trabajo (STJUE 13 de julio de 2023, entre otras).
Pero todos esos derechos ya estaban previstos, y siguen regulados, en el seno del periodo de consultas establecido legalmente. Es significativo que la Directiva 98/59/CE fije, como posible referencia general, en sesenta días desde el inicio del periodo de consultas el plazo para que la Administración busque soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo.
Exigir ahora que la voluntad de despedir se comunique seis meses antes del inicio del periodo de consultas al Ministerio de Trabajo y a los sindicatos más representativos y representativos del sector, introduce importantes incertidumbres.
No está clara la finalidad de estas comunicaciones. No se prevé obligación empresarial de negociar durante esos seis meses. Y difícilmente la empresa va a encontrar incentivo para ello cuando posteriormente, para fijar las condiciones, alcance y efectos del despido colectivo, deberá abrir obligatoriamente un periodo de negociación, que le impone la ley, con sujetos legitimados distintos.
De otra parte, no se exige la aportación de ninguna información o documentación concreta, con lo que la utilidad de este "preaviso" de la mera voluntad de despedir colectivamente es más que discutible.
En mi opinión, no se han valorado adecuadamente los potenciales efectos perniciosos de estas comunicaciones anticipadas. Dada la amplitud de los potenciales destinatarios de la información y su previsible actividad subsiguiente a recibirla, sin que la norma determine el uso que debe hacerse de la información, es muy probable el conocimiento por el mercado de la noticia. Si la confidencialidad de estos procesos es la estricta regla habitual, es porque su difusión anticipada puede precipitar la necesidad, y agudizar los efectos, del despido colectivo. La huida inmediata de los clientes, por ejemplo, es habitual; con ello empeora la situación de la empresa y puede obligar a adelantar los efectos del despido. No olvidemos que la propia norma permite que no se cumpla el plazo de notificación de seis meses si concurre causa justificada; precisamente los efectos de haber realizado la comunicación pueden ser el detonante de tener que anticipar justificadamente la ejecución de la decisión.
Finalmente, aparecen importantes elementos de inseguridad jurídica. No se prevé en la norma la consecuencia del incumplimiento de las comunicaciones. En mi opinión, no puede conducir ni a la declaración de nulidad del despido colectivo, ni a la de no ser ajustado a derecho, a la vista de los supuestos para los que reserva esas calificaciones la normativa legal (art.124 LRJS). No obstante, hay quien lo discute predicando la afectación sustancial a la calificación del despido, con base en una concepción extensiva, demasiado extensiva, diría yo, del principio de buena fe en la negociación de los despidos colectivos. Finalmente, es más que discutible el encaje del incumplimiento en alguno de los tipos sancionadores previstos en la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social. Veremos que dicen los tribunales y, quizás antes, el legislador.
