En los últimos años la ejecución de laudos se ha convertido en el problema que más quebraderos de cabeza ha provocado a la comunidad arbitral. Sin la ambición de querer abarcarlos todos en estas breves líneas, vamos a apuntar algunos de ellos sin perder de vista una cuestión fundamental: que el arbitraje está para solucionar problemas (laudos) que se puedan resolver (ejecutar).
Una cuestión muy debatida es la "prejudicialidad" o relación entre procedimientos judiciales y arbitrales conexos con decisiones pendientes. No existen entre el arbitraje y el procedimiento judicial reglas similares a las establecidas para la prejudicialidad civil y penal en los artículos 40 y 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que los jueces han aplicado de forma análoga para suspender un juicio a la espera de un laudo. Sin embargo, no existe opción a la inversa, cuando es la sentencia la decisión necesaria para la resolución del arbitraje. ¿Qué debe hacer entonces el árbitro? Y ¿Qué sucede si el arbitraje continúa hasta que se dicte un laudo y éste es contradictorio con la sentencia del procedimiento judicial relacionado?
Esto ha ocurrido en el caso del Prestige. A raíz del naufragio, España interpuso una acción directa contra la aseguradora de los propietarios del buque. Con este proceso pendiente, la aseguradora inició a su vez un arbitraje en el Reino Unido en aplicación de la cláusula arbitral del contrato de seguro solicitando la declaración de que cualquier reclamación contra ella debía estar formulada en un arbitraje y condicionada por la aplicación de la regla pay to be paid.
En 2013, el tribunal arbitral estimó las pretensiones. Acto seguido, la aseguradora solicitó ante los tribunales competentes del Reino Unido un reconocimiento especial del laudo. Mientras tanto, el proceso penal en España continuó hasta que en 2018 el Supremo condenó a la aseguradora a pagar una indemnización al Estado de varios cientos de millones de euros. España solicitó entonces en el Reino Unido el reconocimiento y ejecución de dicha decisión. Inmediatamente la aseguradora recurrió alegando que la decisión era inconciliable y contradictoria con el laudo. El tribunal británico planteó entonces varias cuestiones prejudiciales al TJUE cuya respuesta hizo que el laudo deviniera inejecutable.
Este es solo un ejemplo reciente de un resultado que podría haberse evitado si hubiera mecanismos claros cuando hay dos procedimientos en curso (judicial y arbitral) relacionados uno de los cuales precise la previa resolución del otro para evitar decisiones contradictorias.
Otro problema jurídico discutido es la anulación de laudos internacionales por tribunales estatales en aplicación de normas procesales nacionales cuando el laudo ya se ha dictado y está sujeto a ejecución en otro país. El ejemplo aquí es otro caso de fama mundial: el caso Herederos del Sultán de Joló vs. Malasia. En 1878, el sultán de Joló concluyó un acuerdo con los fundadores de lo que más tarde sería la British North Borneo Company (la BNBC). El Acuerdo permitía a la BNBC explotar minerales, animales y productos forestales en el territorio por una renta anual perpetua de aproximadamente USD 1.000. Tras el establecimiento de la Federación de Malasia en 1963, devino sucesora de la BNBC. En los 80, se descubrió petróleo y gas en dicho territorio por lo que los Herederos del Sultán intentaron renegociar el Acuerdo, aunque sin éxito. En 2013, uno de los Herederos se autoproclamó Sultán y, como respuesta, Malasia dejó de pagar la renta. En 2017, los Herederos decidieron iniciar un arbitraje para lograr la terminación del Acuerdo y una indemnización de USD 32 mil millones. Para ello, solicitaron el nombramiento de un árbitro ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) pues Borneo era español en el momento de firma del Acuerdo. Malasia recibió la notificación pero no participó en el arbitraje, aunque acusó recibo de varias Órdenes Procesales.
En 2021, Malasia solicitó la nulidad de las actuaciones alegando que la notificación recibida del TSJM no había seguido el cauce diplomático, lo que le había causado indefensión. El TSJM estimó la acción y declaró nulo el procedimiento, aunque con voto particular de uno de los magistrados. Los Herederos interpusieron entonces recurso de amparo ante el Constitucional contra la nulidad argumentando motivos similares a los esgrimidos en el voto particular. Mientras tanto, la sede del arbitraje se trasladó a París. En 2022 se dictó el laudo que resolvió la terminación del Acuerdo y una indemnización de USD 14,920 mil millones en favor de los Herederos. No obstante, en 2023, el Constitucional inadmitió a trámite el recurso de amparo interpuesto por los Herederos sin pronunciarse sobre el fondo. Actualmente, el laudo está sujeto tanto a acción de anulación en Francia como a solicitudes de ejecución en varias jurisdicciones. Habrá que estar muy atentos para no perderse la evolución de este caso, el tercero más grande de la historia del arbitraje internacional y el primero en España.
Por último, es preciso referirse a los arbitrajes de inversión. España es uno de los países contra los que más demandas arbitrales han interpuesto inversores extranjeros. Casi la totalidad de esas demandas están relacionadas con las renovables al amparo del Tratado de la Carta de la Energía (TCE). España se ha posicionado con ello como el segundo país del mundo (por detrás de Venezuela y por delante de Rusia) que más se niega a pagar los laudos dictados en su contra. No obstante, continúan dictándose laudos adversos contra España en aplicación del TCE. Y, al mismo tiempo, el TJUE ha resuelto indefectiblemente que el arbitraje intracomunitario ISDS es incompatible con el derecho comunitario, lo que respalda la negativa de España a cumplir con dichos laudos. Así, la situación sigue empeorando y está aún lejos de resolverse.
¿Significan todos estos problemas el fin del cumplimiento voluntario de los laudos? ¿Reflejan estos casos que los laudos arbitrales internacionales ya no se ejecutan? ¿Implica esto una especie de crisis sistémica del arbitraje internacional? Afortunadamente no. O, al menos, no cuando se considera en el contexto de la gran cantidad de arbitrajes que se celebran todos los días. Los referidos en este artículo son asuntos sobresalientes que salen en los periódicos por su relevancia, cuantía en disputa o por consideraciones políticas.
Sin embargo, son extraordinarios y escasos en número cuando se comparan con todos los laudos que se dictan y ejecutan habitualmente sin mayores incidencias. ¿Qué está pasando entonces con la ejecución de laudos? Supongo (o al menos espero) que nada más que la evolución y madurez de la institución arbitral internacional con disputas cada vez más complejas, con un número cada vez mayor de normas y con protagonistas cada vez más sofisticados, tanto las partes como sus abogados.
