Tras más de un año desde la aprobación del Real Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo, que estableció la revisión excepcional para los contratos de obras (el cual entró en vigor el 2 de marzo de 2022, añadiéndose posteriormente diversas modificaciones), cabe plantearse las razones por las que no se ha ampliado dicho régimen a otros contratos, como pueden ser los de servicios o los suministros, con el agravio comparativo y la discriminación que ello supone para estos proveedores y partiendo de que la inflación desbocada y el fortísimo incremento de las materias primas afecta por igual a los diversos contratistas, sea cual sea el sector en el que operen o la calificación formal que merezcan los contratos que ejecutan.
Cierto es que en la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural (procedente del Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto) algunos grupos políticos han presentado diferentes enmiendas dirigidas a extender la regulación contemplada para los contratos de obras a otro tipo de contratos, como los de servicios y suministro, e incluso en relación con el incremento del coste de la mano de obra (elemento este último muy intensivo en determinados contratos de servicios y que ha sufrido un fuerte incremento en los últimos años). Sin embargo, la tramitación de esta ley se encuentra actualmente paralizada, por lo que desconocemos si finalmente alguna de dichas enmiendas se incorporará al articulado definitivo de dicha norma.
Por tanto, hoy por hoy, lo que tenemos es que la revisión excepcional únicamente se contempla ope legis para los contratos de obras (aplicable a todos aquellos actualmente en ejecución o cuyo anuncio de licitación se haya publicado hasta el pasado 2 de marzo de 2023) y que la solución para que otros proveedores del sector público obtengan una compensación por el desequilibrio sufrido en sus contratos pasa por la tortuosa y siempre larga e incierta vía judicial.
Y es que nos encontramos con una tremenda paradoja consistente en que los contratos de obras que empleen ciertos materiales cuyo precio haya sufrido un incremento considerable sí están sujetos a una revisión "más o menos" automática (siempre que se cumplan determinados requisitos). Pero, por el contrario, los contratos de suministro que instalan esos mismos materiales o bien otros elementos que los contienen no estarán sujetos a ningún tipo de revisión pese a que el precio de aquellos sea en realidad muy superior al previsto en el presupuesto incluido en los pliegos reguladores de cada licitación. Pliegos y presupuesto que, en muchos casos, serán muy anteriores (a veces incluso con una diferencia de más de un año) al momento de formalización y de comienzo efectivo de ejecución de las prestaciones.
Otra variable que debe tenerse en cuenta es que muchos contratos de suministro son en realidad mixtos, con prestaciones de obra y las propias del suministro, pero a los que no procede aplicar el Real Decreto Ley 3/2022 por no tratarse exclusivamente de contratos de obras.
Por lo demás, cabe añadir que, pese a todo, la revisión reconocida a las obras no es tampoco suficiente para compensar al contratista por el desequilibrio sufrido como consecuencia del incremento de los precios. Ello, básicamente, por dos motivos: por excluir el coste de la energía y por no considerar para el cálculo del impacto relevante en la ejecución del contrato el incremento del coste de la totalidad de los materiales empleados, sino únicamente contemplar siderúrgicos, bituminosos, aluminio, cobre, cemento, materiales cerámicos, madera, plásticos, productos químicos y vidrio.
Cabe recordar que para los contratos públicos distintos de los de obras, se ha planteado, como alternativa a la revisión, incrementar su precio a través de una modificación de los mismos. En concreto, Baleares, mediante el Decreto Ley 4/2022 contempló expresamente esta opción con el fin de reequilibrar asimismo este tipo de contratos. Sin embargo, ha habido otros pronunciamientos de Juntas Consultivas de Contratación Pública contrarios a esta posibilidad por entender que la modificación del precio sólo sería admisible en el supuesto de aumento o disminución en el número de prestaciones objeto del contrato.
Lo relevante, dejando a un lado discusiones teóricas sobre el concepto de modificaciones contractuales, es que el hecho de no aplicar una compensación o reequilibrio de los contratos, conduce inexcusablemente a un enriquecimiento injusto a favor de la Administración que no está pagando por los materiales suministrados o por los que se incluyen en los servicios prestados su coste real y efectivo, sino un precio muy inferior al que realmente ha soportado el contratista y sin que este último pueda repercutir el sobrecoste al órgano de contratación.
A este respecto, resulta relevante resaltar que el propio Real Decreto Ley 3/2022 reconoce en su preámbulo la excepcionalidad de esta situación aplicable a todo tipo de contratos, estableciendo expresamente que el incremento desmedido de los precios es un hecho imprevisible que altera fuertemente la economía de aquellos y que se sitúa fuera del denominado "riesgo y ventura" que todo contratista ha de soportar.
Junto a ello, no debe olvidarse la previsión del artículo 100.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público que señala que "los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado" y asimismo la obligación que en relación con el precio impone el artículo 102.3 de la misma Ley a las entidades contratantes cuando afirma: "Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación".
La falta de una revisión de precios generalizada para los contratos del sector público provoca asimismo otra relevante consecuencia, consistente en que un buen número de licitaciones están quedando desiertas ante la inexistencia de empresas dispuestas a ejecutar el contrato con precios insuficientes y sin una revisión de precios reconocida, lo que conlleva poner en peligro la ejecución de diferentes contratos vinculados al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
En conclusión, todo lo anterior nos conduce a la necesidad de que el Gobierno recupere con carácter general y para todo tipo de contratos el mecanismo de la revisión de precios, teniendo en cuenta que las circunstancias actuales son totalmente diferentes a las existentes en el año 2015, cuando prácticamente quedó eliminada de la Ley de Contratos del Sector Público esta posibilidad, a través de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.
Por Javier Juan Álvarez
Abogado Senior del Departamento de Derecho Público y Regulatorio de Eversheds Sutherland
