Dos recientes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), dictadas tras la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2018, fijan nuevos criterios interpretativos a tener en cuenta sobre la retribución de los consejeros ejecutivos; un tema sobre el que hay una gran inseguridad jurídica y está generado problemas interpretativos en la práctica
Cabe recordar que según el criterio fijado en la citada sentencia del Tribunal Supremo, la retribución de los administradores, tanto la de los que realicen funciones ejecutivas como la de los que no las realicen, debe constar en los estatutos de las sociedades y su importe máximo debe ser aprobado por la Junta General.
La resolución de la DGRN de fecha 31 de octubre de 2018 viene a "flexibilizar" en cierto modo lo dispuesto al respecto de la reserva estatutaria por el propio Tribunal Supremo. En dicha resolución la DGRN consideró inscribible una cláusula estatutaria que distinguía entre las retribuciones a percibir por los consejeros "en su condición de tales", esto es, por el desempeño de funciones de supervisión y decisión colegiada y las retribuciones a percibir por los consejeros ejecutivos y/o profesionales. Respecto a éstos últimos, la cláusula estatutaria establecía que "tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas" y que será necesario que se celebre el correspondiente contrato con la Sociedad, "en el que se deberá detallar todos los conceptos por los que el consejero pueda obtener una remuneración por el desempeño de sus funciones ejecutivas".
El Registrador, siguiendo el criterio fijado por la citada sentencia del Tribunal Supremo, rechazó la inscripción de dicha cláusula alegando que respecto a la remuneración de los consejeros ejecutivos no se fijaba en los estatutos el sistema o sistemas de retribución de los mismos.
Pues bien, la DGRN revocó la calificación del Registrador y entendió que la referida cláusula era inscribible en base a los siguientes argumentos: (i) el supuesto de hecho de la sentencia del Tribunal Supremo no es comparable con el supuesto de hecho objeto de la resolución por cuanto en aquel caso se excluía toda reserva estatutaria y competencia de la junta general, lo que no ocurre en el caso de la resolución, en el que no se excluye la reserva estatutaria y la competencia de la junta general respecto a la remuneración de los consejeros ejecutivos sino que se prevé que éstos tendrán derecho a percibir, adicionalmente (se entiende que a las previstas para los consejeros en su condición de tales) las retribuciones que correspondan por el desempeño de las mismas; y (ii) de la lectura de la cláusula estatutaria en su totalidad sí se deducen los posibles sistemas de retribución de los consejeros ejecutivos, que serían, además de los previstos en la misma para los administradores en su condición de tales, la indemnización por cese anticipado y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro, tal y como establece la propia cláusula estatutaria, que reproduce lo dispuesto en el artículo 249, apartados 3 y 4 de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC").
De dicha resolución parece concluirse y digo parece porque no lo dice expresamente la DGRN, que se consolida el principio de reserva estatutaria fijado por la citada sentencia del Tribunal Supremo, si bien dicha resolución deja entrever una cierta flexibilidad a la hora de aplicar dicho principio, al admitirse sistemas alternativos de remuneración, de forma que el contrato pueda concretar los conceptos retributivos a aplicar a los consejeros ejecutivos de entre los que establecen los estatutos, aunque sea de forma genérica o abierta.
Por otra parte, en la resolución de la DGRN de fecha 8 de noviembre de 2018, el Registrador rechazó inscribir una escritura en la que se elevaban a público los acuerdos en virtud de los cuales se nombraba a un consejero delegado y se estableció que se había celebrado el contrato previsto en el artículo 249 de la LSC, por considerar que en los estatutos no se regulaba el sistema de retribución del consejero delegado conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2018, toda vez que según los estatutos, el cargo de administrador era gratuito.
Al respecto, la DGRN rechazó la calificación del Registrador y entendió que dichos acuerdos era inscribibles, en base a los siguientes argumentos: (i) el contrato a que hace referencia el artículo 249 de la LSC debe celebrarse aun cuando el cargo de administrador sea gratuito y no cabe presumir, como hace el Registrador, que el contrato sea retribuido; y (ii) no compete al Registrador apreciar si el contenido del contrato contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.
En el mismo sentido se pronuncia la resolución de la DGRN de fecha 12 de diciembre de 2018.
Se trata de dos resoluciones que arrojan nuevos criterios interpretativos sobre la aplicación práctica de la retribución de los consejeros ejecutivos, y que en cierto modo marcan una orientación a la flexibilidad en este tema respecto a lo dispuesto en la referida sentencia del Tribunal Supremo. No obstante, aún hay mucha incertidumbre, por lo que lo más recomendable es ser prudentes a la hora de asesorar a los clientes sobre este tema.
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