España exige desde finales del año 2012 que los contribuyentes residentes notifiquen los activos que poseen en el extranjero, entre estos, las propiedades, las cuentas bancarias y los activos financieros.
Al respecto, y a pesar de la dudosa legalidad de la iniciativa, nuestro país ha aprobado un gran número de normas fiscales -que a día de hoy continúan estando en vigor- en aras de dar satisfacción a dicha exigencia. Este es el caso -por ejemplo- de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de medidas contra el fraude fiscal que, entre otras, introdujo el famoso modelo informativo 720.
Si el TJUE se pronunciase en el mismo sentido que la Comisión Europea, España estaría obligada a lidiar con la devolución de cantidades millonarias
Este modelo requiere a las personas físicas que tengan la condición de residentes fiscales en España para que declaren determinados activos o bienes situados en el extranjero (quedan excluidas las obras de arte, oro o piedras preciosas) de un valor superior a los 50.000€ y que se encuentren en alguno de los siguientes grupos de activos: (i) las cuentas corrientes y depósitos; (ii) los valores y ciertos productos de seguros (Unit Linked); y (iii) los inmuebles.
Todo ello pone de relieve que la condición de Estado Miembro de la UE obliga a respetar también sus principios rectores tanto de forma previa como a posteriori. Dicha condición también obliga a la adopción de medidas de control de legalidad o consulta a las autoridades europeas en materias que puedan dar lugar a violaciones o infracciones de las reglas contenidas en el Tratado de Roma, así como aquellas que puedan vulnerar las libertades fundamentales de la UE.
En esta línea se pronunció el dictamen motivado que remitió la Comisión Europea a España en el año 2017, del que no tuvimos conocimiento hasta principios de este año 2019.
El análisis detallado de los argumentos del dictamen motivado no puede ser más contundente. La lista de las libertades que se ven afectadas son prácticamente todas (v. gr. la libre circulación de personas, la libre circulación de trabajadores, el establecimiento de la libertad, la libertad de prestación de servicios, la libertad de movimiento de capitales).
El dictamen de la Comisión concluye que: (i) la norma es ilegal; (ii) las sanciones por presentación extemporánea, incompleta o por falta de presentación son superiores (en algunos casos representan más de 500% con respecto a las sanciones por falta de presentación o por presentación extemporánea en las regulaciones locales); y (iii) la eliminación efectiva y retroactiva del plazo de prescripción mediante una presunción que no permite al contribuyente demostrar que los activos y las rentas obtenidas desde hace varios años y, por tanto, ya prescritas, es contraria a los principios y libertades de la UE y a la seguridad jurídica.
A pesar de la contundente carta que recibió España de la Comisión Europea en abril de 2017 y el plazo de dos meses concedido para modificar la norma, España no ha movido ficha. Y todo ello a pesar de que la Comisión se ha tomado más tiempo del que suele emplear para un caso como el que nos ocupa.
A resultas de todo ello, y ante la pasividad de España, la Comisión Europea ha decidido poner el caso en manos de la Justicia, cuyo órgano competente para estos casos es el TJUE.
En consecuencia, parece lógico que aquellos contribuyentes que hubieran regularizado sus posiciones en el extranjero conforme a la Ley 7/2012, presenten una solicitud por escrito con el único propósito de proteger sus derechos y de interrumpir la prescripción con el fin de reservarse el derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos. Ello será así, siempre y cuando la Sentencia sea condenatoria y ratifique la postura defendida por la Comisión Europea.
Por otra parte, el inicio de un procedimiento judicial provocará con casi total seguridad la suspensión de cualquier otro procedimiento administrativo que se hubiese incoado en aplicación de los aspectos controvertidos de la ley, según el dictamen de la Comisión, hasta que se dicte la Sentencia, tal y como se prevé en la ley de procedimiento administrativo española.
En definitiva, si la Sentencia tuviese carácter condenatorio, las cantidades a devolver por Hacienda supondrían cantidades astronómicas debido a la diferencia entre la ganancia patrimonial no justificada que la ley presume sin admitir prueba en contrario y las cuotas que normalmente deberían liquidarse por los beneficios de los ejercicios no prescritos al tipo de la base del ahorro, más intereses, recargos y sanciones. Esta diferencia puede ser muy relevante, pudiendo llegar en algunos casos al 90% de las cantidades totales ingresadas, de tal forma que el contribuyente, en muchos supuestos, tendría derecho a la devolución de prácticamente la totalidad de dichas cantidades ingresadas.
La efectiva interposición de la demanda y el inicio del procedimiento judicial están previstos para el mes de septiembre, una vez el Servicio Jurídico de la Comisión Europea haya podido preparar la demanda y hacer acopio de toda aquella documentación complementaria del procedimiento administrativo que ha durado dos años y que ha concluido que la norma en varios aspectos es contraria a derecho comunitario y debe ser modificada o derogada.
No hay duda de que el actual formato del modelo 720 tendrá poco recorrido y que se abre un abanico de litigiosidad para hacer valer los derechos de los contribuyentes.
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