"Es alto secreto, podría decírtelo, pero entonces tendría que matarte"… Esto no es un principio jurídico, sino un chiste de una película, luego les digo cuál. Últimamente he recibido bastantes contestaciones a mis preguntas parlamentaria, no contestando porque la información que solicitaba era "secreta". Esto en ocasiones es bastante discutible: por ejemplo, creo que todos los españoles tienen derecho a saber cuál es el coste de los viajes del Presidente Sánchez, especialmente cuando utiliza medios públicos en lo que a todas luces parece que difícilmente son actividades oficiales como asistir a la boda de su cuñado, o al último concierto de The Killers en España". Con todo, aún así creo que es preferible que el Gobierno se niegue a dar información a que diga que el coste del viaje a Benicássim fue de 283 euros.
Esta ausencia de transparencia también se extiende al ámbito presupuestario. Por ejemplo, con el cambio de gobierno en Andalucía nos hemos enterado que había 3.405 empleados más en el sector instrumental o empresas públicas, más conocido como "administración paralela" de los contabilizados en los presupuestos andaluces de 2018. La responsable de los presupuestos andaluces de 2018 era la actual ministra de Hacienda, María Jesús Montero.
Bien, los responsables de este gobierno de la "opacidad", autodenominados gobierno de la "dignidad", son los que están estudiando terminar con el secreto profesional de los abogados internos de las empresas. La excusa para esta supresión es la trasposición de la 6ª directiva de cooperación administrativa en lo que se refiere al intercambio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información (DAC6). La directiva es casi tan farragosa como su título, pero no regula el secreto profesional de los abogados, sino el intercambio de información fiscal.
Es cierto que esta información no se recababa anteriormente por la Administración Tributaria Española. La obligación que la directiva DAC6 impone a los Estados es que obtengan información de los intermediarios, o subsidiariamente de los contribuyentes "relevantes" sobre mecanismos que puedan dar lugar a planificación fiscal abusiva transfronteriza. Para eso, se caracterizan una serie de operaciones sobre las que se debería informar a la Administración Tributaria de cada Estado Miembro de la Unión Europea.
Intercambiar información es relativamente sencillo, obtenerla no tanto. Esta directiva no es precisamente sencilla de transponer, puesto que el objetivo es francamente difícil- anticiparse a los procedimientos de planificación fiscal abusiva antes de que se produzcan, y además que los intermediarios fiscales sean los que se los cuenten a la Administración Tributaria. Para eso, DAC6 sólo establece que "los Estados deben establecer sanciones contra el incumplimiento de las normas nacionales de aplicación. Dichas sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias". Esto no es decir gran cosa: las normas nacionales de obtención de información serán distintas y las sanciones también. Esto cuando hablamos de información internacional que se puede presentar en distintos países, y que si se ha presentado en uno, no hay que presentarla en otro dará lugar a un problema. Evidentemente, los intermediarios fiscales (asesores fiscales fundamentalmente) que tengan que informar elegirán el Estado menos exigente y el que sancione menos y peor.
Otro problema que se deja a los Estados Miembros de la UE se refiere a las consecuencias de que un asesor fiscal, o un contribuyente, informe de un esquema de planificación. Aquí la única previsión es que el hecho de que la Administración Tributaria no se pronuncie, no implicará automáticamente que el esquema se considere legal por parte de las Autoridades Tributarias. Es una negación del principio de que "el que calla otorga", sustituyéndolo por el principio alternativo de que "el que calla no dice nada". Estoy de acuerdo, pero o informar tiene alguna consecuencia positiva para el que lo cuenta, o los intermediarios fiscales y los grandes contribuyentes no informarán de nada que merezca la pena. No sólo es una cuestión de sentido común, sino una conclusión práctica de muchos años inspeccionando multinacionales.
Otro problema que no se aborda en la directiva DAC6, aunque quizás el gobierno socialista no lo sepa, es la cuestión del secreto profesional que se remite literalmente a las disposiciones nacionales. En consecuencia, la directiva DAC6 no impone ninguna obligación de eliminar el secreto profesional de abogados o de otros profesionales. Ahora bien, la directiva señala que si hay secreto profesional, la obligación de comunicar el esquema pasa del intermediario al contribuyente.
Si el esquema de planificación fiscal lo realiza un abogado interno, entonces ¿hay secreto profesional? La respuesta no es negar el secreto profesional, sino simplemente aplicar la normativa española vigente que delimita cuándo se puede invocar el secreto profesional. El artículo 93.5 de la Ley General Tributaria señala con precisión que: "Los profesionales no podrán invocar el secreto profesional para impedir la comprobación de su propia situación tributaria". Igualmente, cuando una empresa tiene que comunicar una planificación, la que tiene que comunicar es ella, no su abogado interno, y no puede invocar el secreto para impedir que cumpla con sus obligaciones de comunicar una determinada planificación.
Otra cuestión es que, con esta excusa se pretenda que llegado un pleito, los abogados internos de cualquier empresa le comuniquen a la Abogacía del Estado o Hacienda la estrategia que van a seguir. A algún juez se le ha ocurrido solicitar a la policía que pinche las conversaciones entre abogado y cliente. Así es imposible garantizar una defensa efectiva; y seguramente el lector conoce cómo terminó la carrera de algún juez que llevó a la práctica esta idea. Pero para algunos, la transparencia extrema es para los demás, aún sacrificando sus derechos, y todo lo que hacen ellos debe ser "Alto Secreto" por razones de seguridad nacional: la ley del embudo.
Por cierto, después de todo esto, si el lector no cae de qué película era la cita sobre el secreto, ahí va una pista, que piense en la foto de un presidente en avión con gafas de sol repasando un documento, y en la primera película que le viene a la cabeza. Sí, es una cita de Top Gun.
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