Recientemente abordé en el artículo Violencia de género. Tratamiento de la agravante, publicado en el número de diciembre de Iuris&Lex, mis reflexiones jurídicas sobre la agravante de género prevista en el artículo 22.4 del Código Penal. Y ello a raíz de unas recientes sentencias del Tribunal Supremo que la analizaban, en particular, los requisitos para su aplicación. Entre dichos requisitos fijaban la necesidad de acreditar que la actuación del hombre suponía un acto de dominación respecto a la mujer por el hecho de ser mujer y que aquel actuara con "un sentimiento de superioridad frente a la misma". Igualmente, afirmaban dichas sentencias que la agravante de género no podía aplicarse a aquellos tipos penales que ya incluyen en su propia definición la existencia de dicha discriminación, haciendo referencia a los delitos propios de violencia de género, a los que igualmente se exigía el mismo requisito.
La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo resolvió el pasado día 20 de diciembre, en una nueva Sentencia en la que, en Pleno y tras una revisión de anteriores sentencias y jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el particular, adopta el criterio de no exigir ánimo de dominación o machismo para considerar los hechos como constitutivos de violencia de género y que cualquier acto de violencia que el hombre ejerza sobre la mujer en una relación de pareja supone un acto de poder y superioridad frente a ésta con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.
Concluye la Sentencia que los concretos apartados del artículo 153 del Código Penal que contemplan el principal tipo de la violencia de género, "no incluyen ni exigen entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión". Es decir, basta con acreditar el elemento objetivo del golpe o maltrato para integrar la tipicidad penal sin mayores aditamentos probatorios.
Dicha sentencia no solo significa un claro cambio de criterio respecto al que se mantenía en las sentencias anteriores –y que analiza en su fundamentos jurídicos-, sino que además contradice abiertamente también el criterio antes expuesto y mantenido por el mismo tribunal también en las sentencias sobre la agravante de género que entiendo ahora podrá aplicarse también sin tal requisito. En definitiva, la exigencia de acreditar que el actuar delictivo sea consecuencia de la discriminación, desprecio o voluntad de dominación, no como un elemento subjetivo del tipo sino como un elemento objetivo, "consistente en que la agresión tenga lugar dentro de un marco de relación caracterizado por esa dominación" (STS nº 856/2014, de 26 de diciembre).
La Sentencia que centra estos comentarios de 20 de diciembre pasado cuenta -no obstante- con cuatro votos particulares que, asumiendo la disparidad de criterios existentes en las anteriores resoluciones del propio Tribunal y de otros tribunales penales, argumentan que se ha "perdido una oportunidad de interpretar y aplicar la protección a la mujer contra la violencia de género, cuya conveniencia no parece ser discutida, dentro de sus auténticos límites, evitando extender el trato desigual al varón y a la mujer, contenido en el artículo 153 del Código Penal, de una forma excesiva y mecánica o automática a todos los casos en los que, en el ámbito de las relaciones de pareja, actuales o pasadas, el varón maltrate de obra a la mujer".
En el voto particular se reiteran argumentos ya expuestos en sentencias como la nº 856/2014, de 26 de diciembre y nº 1177/2009, de 24 de noviembre, que decía "…no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P .,… , sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley- cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....". De forma que "cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales" no cabe hablar de violencia de género.
En línea con dicho voto particular, creo que la preocupación de los poderes públicos por los numerosos casos de violencia y la gravedad de algunos de ellos puede llevar al legislador, como así hizo, a promulgar una ley como la de violencia de género con la adopción de medidas de protección con desigualdad de trato y mayor sanción penal. Pero, a mi juicio, no se puede generalizar y objetivar dicha superior sanción penal prescindiendo del contexto marcado por el propio legislador al establecerla y que justifica la discriminación: el ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, núcleo primordial de la violencia de género, "pues en ese caso la diferencia de trato vulnera abiertamente el principio de igualdad previsto en la constitución".
En mi opinión, el criterio jurisprudencial de la sala de plenos ha rebasado los límites legislativos y perturbado abiertamente los fines de la norma.
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