El pasado mes de febrero, el 68º periodo de sesiones del grupo II -conciliación y arbitraje- de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (Uncitral) dio luz verde, a falta de su aprobación final en julio, a un importante texto relativo a la resolución de controversias mediante conciliación -mediación- basadas en acuerdos estrictamente privados.
Se excluyen las resoluciones judiciales; el arbitraje y la transacción aun sin intervención judicial. El documento público simplemente se ignora, en cuanto es suficiente la forma privada. El texto presenta, además, la importante novedad de la forma jurídica elegida, en cuanto que se aprueba un doble instrumento: ley modelo -que modifica la de 2002- y Convenio.
Desde la perspectiva de la Unión Europea, la negociación se basó en un mandato a la Comisión fundado en una posición coordinada con los Estados miembros. No prejuzga las eventuales competencias de éstos en la posterior adhesión al Convenio para lo que será preciso negociar un nuevo mandato. La atribución de competencias a la Comisión europea -que los servicios jurídicos del Consejo presumen inicialmente exclusivas- se fundamenta en el artículo 6.2 de la Directiva sobre mediación (2008/52/ CE).
La Comisión plantea la posibilidad de alterar este precepto en una nueva negociación. De hecho, su intención es lanzar, en su momento, una nueva propuesta sobre mediación adaptando el texto a Uncitral.
En la concurrencia con instrumentos europeos se establece una fórmula algo más sofisticada que las cláusulas tradicionales de desconexión. La Comisión presenta un interés directo en la participación de las organizaciones económicas internacionales. Debe recordarse su particular estatus como observador cualificado en las negociaciones.
Puede entenderse, por ello, que no fue baladí -ni resulta tan neutro- el cambio terminológico desde la conciliación, acuñado como concepto autónomo en el contexto de Uncitral, a la mediación. Es un cambio no evidente. En España las resoluciones de conflictos extrajudiciales, ya sea o no on line -Dir. 2013/11/UE; R. 524/2013/UE; ley 7/2007, de 2 de noviembre- presentan una forma plural: arbitraje, mediación o conciliación, gozando ésta última de autonomía procedimental -Vid RDGRN, de 31 de enero de 2018-.
La técnica del doble instrumento conlleva, a su vez, una acción dual. De una parte, los ordenamientos nacionales incorporarán la ley modelo y su posterior guía legislativa -soft law donde la Unión Europea carece de competencias ad extra- y de otra, la adhesión de los Estados al Convenio, como al de Nueva York de 1958, permitirá la ejecución internacional de acuerdos privados ante mediador.
En efecto, este importante instrumento rompe la larga tradición europea conforme a la cual, la ejecución -agresión patrimonial por incumplimiento de una obligación- se basará necesariamente de resolución judicial o documento público, equivalente en su caso a la transacción ante Tribunal.
El Convenio permitirá la ejecución -así como el reconocimiento por vía de defensa- de acuerdos privados en los que intervenga un mediador sometido a ciertos códigos de conducta. La idea es que se aprueban unos modelos de certificaciones, que sean en formato electrónico, que sean susceptibles de ejecución en cualquier Estado participante y por ende, en los de la Unión Europea.
Cabe destacar algún elemento esencial. A mi juicio el más relevante, además de lo ya indicado, es su ámbito de aplicación. Su perímetro alcanza tres elementos: el concepto de internacionalidad, complejo; la exclusión de resoluciones en los términos analizados y el ámbito material de aplicación.
Este último es un tema especialmente importante y presenta un concepto ampliado de la materia mercantil. Sólo se excluyen los acuerdos concertados para resolver controversias en las que una de las partes sea un consumidor y participara con fines personales, familiares o domésticos, así como las relacionadas con el Derecho de familia, sucesiones o laboral.
Es decir, no se fundamenta lo comercial ni subjetiva ni objetivamente, sino por una mera exclusión. Relacionada con la mediación europea se ampliará de facto su ámbito objetivo a la mediación civil con excepción de las materias expresadas.
No hay diferencias notables. Ha de señalarse que no excluye los acuerdos sobre bienes inmuebles; ni los corporales ni las acciones que discutan los efectos de una inscripción. Especialmente queda en el aire su relación con el Registro Mercantil; las excepciones conforme a la lex societatis y su compatibilidad con ésta. Estos acuerdos, regulados ante un conciliador/mediador, serán objeto de ejecución en los Estados miembros conforme a las leyes del foro.
Deberán ser analizados, en el futuro, a la luz de la ley modelo, los parámetros de la ejecución a fin de encontrar un equilibrio entre el uso abusivo del orden público del foro y las excepciones a la misma.
Por último, deben ser destacados dos datos en relación al Derecho español: el primero, que el elenco de autoridades que podrán proceder a la ejecución de estos acuerdos, no necesariamente serán judiciales; el segundo, que el Convenio será preferente a la ley 29/2015 sobre cooperación internacional en materia civil, esencialmente coincidente en su ámbito de aplicación material.
Por Ana Fernández-Tresguerres, notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
