El artículo 107.1 de la LSC, establece que ?salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos intervivos entre socios, así como la realizada a favor del cónyuge, ascendiente o descendientes del socio o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que el transmitente?. El objeto de éste articulo es examinar, brevemente, en qué supuestos nos encontramos con la última hipótesis planteada en el precepto.
Es sabido que nuestro Derecho carece de un tratamiento unitario del Grupo de sociedades, carencia similar a la que se produce en el Derecho comunitario. Tanto uno como otro, al contrario de otras tradiciones jurídicas como la alemana o la británica, prefieren hoy por hoy, una regulación específica, por materias, de esta realidad económica y jurídica. En puridad, el criterio más claro que encontramos es el relativo a su tratamiento fiscal y más allá de la consolidación, prevista en el articulo 42 del C de Com., hay que acudir al Plan general de contabilidad en la redacción introducida por el Real Decreto 1159/ 2010, en vigor para los ejercicios posteriores al 1 de enero de 2010. Esta dificultad se ha puesto de manifiesto en diversas áreas como la filiarización a la que alude el nuevo apartado f) del articulo 160 y mas claramente el articulo 511 bis de la LSC en redacción dada por la ley 31/2014. Ya antes de la atribución de competencias, explícitamente, a la junta general, a la que dedicamos esta columna con anterioridad, el TS (Sala 1ª) en sentencia de 10 de marzo de 2011, consideraba la creación de filiares con traspaso de la actividad de la matriz, con creación o no de holding, como un supuesto en el que se modifica el objeto social de la sociedad matriz, con el efecto de conceder a los socios un derecho de separación. Frente a esta realidad, la LSC establece la libertad de transmisión, a salvo disposición contraria de los estatutos, en el caso de que una sociedad posea una parte del capital social de una sociedad limitada tercera ?como supuesto más relevante- y transmita a su estructura las mismas.
La ley parte en este precepto de un curioso criterio o prejuicio de neutralidad frente a la sociedad cuyas participaciones se transmiten. Considera que es indiferente y por tanto no susceptible, dispositivamente, de regulación, en el mismo nivel, a un familiar nuclear o una sociedad hermana. Y en ambos casos se equivoca (sin hacer referencia por alejarse del tema que nos ocupa a la volatidad de la jurisprudencia en una equivocada consideración de la ganancialidad de las participaciones sociales versus a la condición de socio).
Por otra parte, la posible regulación contraria en los estatutos sociales puede ser considerada como disposición expresa pero también como disposición incompatible, es decir, en aquellos supuestos en que por exigirse siempre condiciones especiales en el adquirente haya de entenderse incompatible el régimen estatutario con la libertad de transmisión.
El precepto se aleja, para las sociedades limitadas, de la concepción no neutral de Grupo establecida en la interpretación jurisprudencial de las anónimas cerradas, a las que se refiere el art. 123 de la LSC, en base a su concepción preparatoria de una transmisión indirecta. (Vid. STS de 10 de enero de 2011, sobre el concepto).
Parece claro, en todo caso, que la neutralidad de la transmisión ha de deberse a que ésta se produce en sociedades que ya forman parte del grupo en el momento en que esta se lleve a cabo. Para la transmisión de participaciones sociales (art. 106 LSC) se exige documento (rectius escritura) público y además notificación a la sociedad para la inscripción en el Libro registro de socio. El adquirente sólo podrá ejercer sus derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión realizada. El momento determinante de la consideración de grupo entre la adquirente y transmitente ¿habrá de venir referido a la escritura publica?. Así debe entenderse. Pero habrá casos no tan evidentes. Piénsese en la escisión parcial ?o total- de la sociedad socia (sea anónima o limitada) de la limitada a la que se aplica el articulo 107 LSC . ¿Podrá trasmitirse, con el mismo resultado neutral por aportación a una nueva sociedad ya sea resultado o no de escisión o fusión ?
Realmente para la obtención de neutralidad es preferible que la sociedad creada, resultado de la modificación estructural, exista con anterioridad pero no debe olvidarse que una consulta de marzo de 2013 en relación con la NRC 21ª (apartado 2.2) establece, una vez inscrita en el Registro mercantil la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la del inicio del ejercicio, con matizaciones para la adquisición de elementos patrimoniales que constituyen una unidad económica.
Por tanto, se da la paradoja de que, salvo fraude que debe ser valorado judicialmente y de difícil comprobación sino hay inmediata transmisión indirecta a otro grupo de control, será libre la trasferencia de participaciones, si bien las sociedades del Grupo habrán de observar en su caso la nueva competencia explícita concedida a la junta general en caso de tratarse de un eventual activo esencial. Y además los accionistas de la transmitente ? por el contrario a los restantes de la sociedad cuyo capital se transfiere- podrán ejercitar conforme a la doctrina jurisprudencial un derecho de separación por cambio de objeto social, siempre que se deba continuar aplicando esta doctrina jurisprudencial, tras la ley 31/2014, tema discutible. Es un tema cuyo tratamiento general inseguridad.
Por Ana Fernández-Tresguerres. Notaria de Madrid. Letrada Adscrita DGRN. Registradora excedente.