La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, relativa a la mejora del gobierno corporativo, modifica el marco de las relaciones entre los órganos de la sociedad de capital. Da para ello, nueva redacción a los artículos 160 y 511 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y amplía las competencias de la Junta General, que ahora deberá deliberar y decidir en determinados supuestos excluidos de la actividad gestora.
Con ello, el legislador toma partido en el ámbito de las denominadas competencias implícitas de la Junta convirtiéndolas en explícitas, al tiempo que suscita grandes dudas debido a los términos ambiguos de su redacción y la inseguridad que su recta interpretación conlleva.
En efecto, ahora el artículo 160 f), aplicable a toda sociedad de capital, exige la deliberación y acuerdo de la Junta en orden a la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el 25 por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance, mientras que el artículo 511 bis añade, para las sociedades cotizadas, los trasvases intra grupo estableciendo igual presunción respecto del carácter esencial de las actividades y de los activos operativos cuando el volumen de la operación supere el 25 por ciento del total de activos del balance.
Para las sociedades admitidas a cotización el origen de la nueva competencia ha de encontrarse en la recomendación tercera del denominado Código de Buen Gobierno en su versión de 2006. Al resto de sociedades, la nueva norma las somete a una gran confusión inadecuada en su planteamiento, al alcance de la nueva competencia y a su relación con terceros. Prescindimos, ahora, de un análisis del artículo 511 bis, que lo merece.
Una mínima aproximación al artículo 160 f) impone establecer su naturaleza, ámbito de aplicación, requisitos de la aprobación exigida y efectos de su incumplimiento. Debe partirse de su carácter imperativo. Imperatividad que deriva de su diferencia con lo previsto en el artículo 161 LSC en relación a la nueva facultad de la Junta de impartir instrucciones o someter a autorización ciertos actos.
En efecto, el artículo 160, ni permite disposición en contrario de los estatutos sociales, ni remite a lo establecido en el artículo 234 de la LSC respecto de la actuación del administrador frente a terceros. Por ello, los actos y negocios enumerados, quedan sustraidos al poder de representación estableciendo un límite legal imperativo a la actuación del administrador como hizo en otro orden -pero con base en la 2ª Directiva Comunitaria- el artículo 72 de la LSC relativo a la fundación -o transformación retardada- aunque se haya intentado limitar su ámbito a los actos 'intra grupo' ha de observarse que esa solución, restrictiva, no resulta del texto de la norma.
Es decir, que además de los movimientos estructurales entre las sociedades de un grupo vertical, se añade la enajenación y adquisición de activos esenciales. La esencialidad, que se presume, iuris tantum en su valor en libros, es asimismo un valor etéreo y no definido.
La adquisición del activo, puede ser esencial si se conoce la estrategia o el plan de negocio futuro. Por ejemplo la adquisición de un hotel. Debe presumirse una terminología mas económica que jurídica, de suerte que abarcará cualquier estrategia, que en el ejemplo dado, normalmente, no conducirá a la compra directa del inmueble. Si la adquisición responde a un movimiento intra grupo, el precepto conduce a la exigencia de una doble autorización.
Finalmente, en cuanto a la inclusión en el elenco de la aportación a sociedad, delata lo que debería ser la esencia de la norma: los movimientos adquisitivos intra o extra grupo. En cualquier caso adquisición y transmisión -o cesión de derechos- han de entenderse en sentido amplio, pues el precepto presenta una finalidad económica más que jurídica. La enajenación de activos, es un amplio concepto que impondrá una diligencia especial en el adquirente, que en el supuesto de bienes inscribibles puede verse privado de protección registral dada la falta de poder de representación del enajenante -Cfr. artículos 33, 34 y 32 de la Ley hipotecaria, si bien se considera no será defecto insubsanable si es posible convalidación-.
Parece sensato pensar que los actos al realizarse por el administrador sin autorización de la Junta, son actos concertados sin poder de representación y la consecuencia es que el tercero no queda amparado por el tenor del artículo 234. Es decir, aunque sea de buena fe, no puede escudarse en su desconocimiento. Lo que conduce, creo, no a un acto nulo sino incompleto, al menos para las sociedades no cotizadas, que se mueven en distintos parámetros normativos. Aplicando la interpretación más extendida del artículo 1259 del Código Civil, los actos no autorizados por la Junta podrían ser convalidados por ratificación.
Estos importantes efectos exigen una reflexión sobre el juicio de suficiencia de poderes que realiza el notario en la representación orgánica y aún voluntaria -concedida por administrador- que no puede alterar los límites legales. La imposibilidad de valorar la presencia de un activo estratégico, habrá de llevar al notario a aclarar con las partes su posible conocimiento de este extremo, de lo que deberá dejar concreto rastro en el documento, a fin de facilitar un mejor reparto de los riesgos entre las partes.
Por Ana Fernández-Tresguerres. Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
