En otra ocasión hemos tratado en esta sección el negocio de la chatarra, en un caso en que se condenó a un gerente como autor de un delito continuado de apropiación indebida por gestión desleal (STS 17-05-2012). En dicha Lupa indicábamos que el reciclaje es un sector económico en expansión, pues el aprovechamiento de residuos varios para producir otros artículos o productos es una práctica cada vez más extendida, teniendo la chatarra, material de desecho -principalmente del hierro- un gran valor, pues se emplea en la producción de acero, cubriendo, según estimaciones, el 40 por 100 de las necesidades mundiales.
Ahora abordamos un tema parecido, en el que se condena a un director financiero que ocupó tal puesto durante 40 años, en una empresa que vendía chatarra.
Antecedentes:
1) Tox España S.A.U., empresa cuya sede central se encuentra en Alemania y cuyo objeto social es la investigación y fabricación de componentes para el sector de la climatización y ventilación, genera gran cantidad de chatarra.
2) Durante más de 40 años hasta el 2010, en que se jubiló, Higinio desempeñó el puesto de director financiero.
3) Aprovechándose de ese cargo en la empresa, se quedaba con parte de las ventas de chatarra a una empresa que se convirtió en el cliente más importante de Tox.
4) Para justificar las operaciones, Higinio facturaba a la empresa menos cantidad de chatarra que la realmente vendida, cobrando la diferencia en metálico.
5) A la jubilación de Higinio, el nuevo director financiero, Alberto se percató de las irregularidades cometidas por el acusado, firmando un acuerdo privado entre Tox e Higinio con fecha 1 de febrero de 2011 en el que éste reconocía las irregularidades cometidas y, como reparación de los perjuicios causados a la empresa, se comprometía a entregar a la misma la cantidad de 550.000 euros, a cambio de que Tox renunciara al ejercicio de las acciones civiles que le pudieran corresponder.
6) El acusado Higinio pagó íntegramente la cantidad convenida.
7) No ha quedado acreditado que el otro acusado, Onésimo, perteneciente a la empresa que adquiría la chatarra, ni la empresa como tal, conocieran o actuaran de acuerdo con las maniobras defraudatorias cometidas por Higinio.
Resolución:
La Audiencia Provincial condenó al acusado Higinio como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 250.1 5º y 74, todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de 8 euros por día, con privación de libertad de un mes en caso de impago, sin pronunciamiento en cuanto a responsabilidad civil por renuncia de la parte perjudicada.
El Tribunal Supremo, en STS 2ª de 17-05-2012, Recurso de Casación 1989//2011, confirmó la resolución de la Audiencia.
Comentario:
No contento con la sentencia, la empresa defraudada intenta que se castigue también a Onésimo y, además, que a Higinio se le condene, igualmente, por estafa, por haber estado engañando a la empresa de la que fue director financiero.
El Tribunal Supremo rechaza ambas cuestiones. En cuanto a la condena de Onésimo, porque ello se pretende sin respetar los hechos probados en los que se descartó, por la Audiencia, la existencia de concierto entre Higinio y Onésimo. Y por otro lado, la Sala de Instancia, en su valoración de la prueba, se decantó por la inexistencia de engaño en el caso de los dos aludidos, y así aparece recogido en los hechos y razonado en los fundamentos de derecho. La única responsabilidad acreditada correspondería a Higinio, que no indujo a Tox a un error para determinarla a hacer un desplazamiento patrimonial en su favor, sino que su actuación ilícita consistió en hacer propia, de forma sistemática, una parte de las cantidades recibidas como pago de la chatarra generada por aquella y vendida a determinada empresa.
Finalmente, se explica que se aplicó el tipo del artículo 252 del CP, que incluye, junto a la modalidad de apropiación en sentido estricto, de incorporación al patrimonio del administrador, otra, la aplicable al presente caso, de distracción de su objeto natural, al darse los elementos del tipo penal de apropiación, en su modalidad de gestión desleal, que aparecen nítidos: "Encargo societario para vender la chatarra sobrante (el desecho) y cobrar dinero en nombre de la sociedad, lo que comporta la obligación de hacer entrega de dicho dinero; retención o distracción de dicho dinero en provecho propio o ajeno (el coacusado -supuesto comprador de la mercancía distraída- fue absuelto); perjuicio de la sociedad mercantil por no haber recibido el dinero que esperaba".
Tal vez no se entienda por qué, a pesar del acuerdo firmado, la empresa acudió a la vía penal. Pues bien, de la sentencia se deduce que se sintió engañada cuando el acuerdo trascendió, a pesar del pacto de confidencialidad en que se basaba.
Lo que pasa es que no pudo probar la existencia de una trama entre su director financiero desleal y otra empresa, ni logró acreditar más perjuicios que la cantidad en que se cerró el acuerdo.
Por Eduardo de Urbano Castrillo, doctor en Derecho y magistrado.
