A partir del examen analítico de la realidad del trabajo prestado en una fábrica, la doctrina laboralista ha venido sosteniendo que una relación es laboral cuando es: personal, porque el trabajador presta su trabajo en una empresa; voluntaria, pues lo hace por la existencia de un pacto o contrato con el empresario; retribuida, ya que el trabajador pretende la obtención un salario; por cuenta ajena, dado que el producto de su trabajo nunca es del trabajador, perteneciendo desde el inicio al empresario -"ajenidad en los frutos"- y sin asumir los riesgos derivados de la actividad empresarial -"ajenidad en los riesgos"-; y dependiente, pues el trabajo se presta dentro de una organización y bajo las órdenes del empresario.
Ahora bien, estas notas, que describen a la perfección la prestación de trabajo en una fábrica, deben aplicarse para decidir si nuevas formas de trabajo son o no laborales, lo que genera complejos problemas: las denominadas "zonas grises". Una de estas zonas grises es la de los contertulios en los programas de radio y televisión.
La reciente STS, de 19 de febrero de 2014 (Rec. 3250/2012), analiza la naturaleza jurídica de este tipo de relación, concluyendo que es laboral. La sentencia, aunque trata de dar una apariencia de continuidad en la doctrina, lo cierto es que no es continuista en absoluto, pues supone un cambio importante de doctrina -probablemente por ello fue dictada en Sala General- . Y como afirma uno de los votos particulares, la "rigidez resultante" de la nueva doctrina "puede contemplarse como un elemento perturbador del funcionamiento normal de estas relaciones cuando es patente que, por lo general, se trata de vínculos que no están necesitados de la protección específica de las normas laborales".
La sentencia analiza el caso de un tertuliano que viene realizando su actividad en una conocida cadena de radio desde 1994. En concreto, intervenía una vez por semana durante una hora a través de vía telefónica digital (RDSI), sin desplazarse a la emisora. De hecho, no era infrecuente que el contertulio llamase desde La Habana, Buenos Aires o Londres. Tenía libertad para opinar en las tertulias lo que estimase conveniente -la emisora únicamente escogía el tema de debate-. Percibía una retribución de unos 6.000 euros al mes, que la emisora facturaba, con IVA, a una sociedad de la que el tertuliano era administrador único. El contertulio realizaba además colaboraciones en otras empresas, emisoras, televisiones, etc. Por último, el tertuliano podía cambiar el día en que entraba en el programa -la hora de emisión de la tertulia la fijaba la empresa radiofónica- y no disfrutaba de vacaciones.
Para el Tribunal Supremo, el trabajo es personal, pues la interposición de una sociedad mercantil, que es la que gira las facturas, no impide sostener que la relación se da, realmente, entre el tertuliano y la emisora de radio. Y, además, es voluntaria y retribuida, porque se percibe una cantidad por la intervención en el programa. Por lo demás, el hecho de que se facture con IVA, o de que no se disfruten vacaciones, no son datos suficientemente significativos para el Tribunal.
La clave se encuentra en la ajenidad y en la dependencia. Para el Tribunal hay ajenidad, pues el fruto del trabajo -la colaboración en el programa- se entrega a la emisora que es quien lo comercializa.
En expresión de la Sala, estamos ante un supuesto de "ajenidad en el mercado"; pues "el periodista no ofrece el producto de su trabajo directamente a los clientes (los oyentes de la radio; la famosa "audiencia", que es el mercado por el compiten los diversos medios) sino a la empresa radiofónica, que es quien hace llegar ese producto a dicha audiencia, al mercado". Siendo el trabajo dependiente, dado el carácter "profesional" de la actividad, distinto del trabajo de los "tertulianos no profesionales" que "no solamente no tienen relación laboral con la empresa, sino que puede que ni siquiera la tengan de carácter civil".
De este modo, se produce un desplazamiento en el enfoque tradicional del problema. En efecto, en la jurisprudencia anterior, el acento para determinar el carácter laboral o no de la relación se centraba en la dependencia; mientras que en la teoría actual el acento se pone en la ajenidad y, en concreto, en lo que llama "ajenidad en el mercado".
En esta línea, los votos particulares centran el examen en la nota de dependencia y razonan que aunque es cierto que existe una cierta organización, pues la emisora elige el tema a debatir y el horario del programa, ello no puede calificarse como "dependencia", sino que "forma parte de las obligaciones de coordinación que son propias de todos los contratos de colaboración". Ciertamente, la nota de dependencia se ha flexibilizado para dar amparo laboral a nuevas formas de trabajo, pero nunca "hasta el punto de ser aplicable a la relación aquí debatida".
En mi opinión, me parece más acertada la doctrina clásica. Ahora bien, incluso partiendo de la teoría de la "ajenidad en el mercado", existe un error en su aplicación, pues el mercado del tertuliano no es la "famosa audiencia" -este es el mercado de la emisora-; sino las emisoras de radio, televisiones, y demás medios de comunicación, las cuales sí son sus clientes.
Además, no se entiende muy bien qué se entiende por "profesional" para la sentencia, pues parece como si sólo pudiera tenerse una profesión -la de contertulio-, cuando lo cierto es que una misma persona puede tener varios ámbitos profesionales. Pues si, como dice el voto particular, por profesión debe entenderse el desempeño de una actividad de forma continua y permanente, entonces tan profesional es quien tiene como única actividad la de contertulio; como el periodista, abogado, médico u otro profesional que, además de su profesión, hace de la colaboración periodística una actividad estable y permanente.
En suma, me parece que la sentencia enjuiciada, al separarse de la doctrina tradicional, lleva al Alto Tribunal a un horizonte complejo que convendría despejar, pues la nueva doctrina es, ciertamente, "perturbadora".