Opinion legal

Cuestiones sin resolver en las subastas notariales

  • La hipoteca tiene una correcta base legal y un imposible desarrollo reglamentario
Foto: Archivo

La venta notarial de bienes hipotecados o pignorados envuelve un auténtico procedimiento extrajudicial de ejecución forzosa. Actualmente se aprecian dos tipos, atendiendo a los bienes dados en garantía. El relativo a la ejecución de hipoteca o bien de otras garantías sobre cosa mueble, ya sean cosas dadas en prenda -1872 del Código Civil (CC), y 132 de la Ley de Sociedades de Capital, (LSC)-, dividendos pasivos -artículo 84 de la LSC-, o subastas publicas de bienes de menores o incapacitados por ordenarlo así el juez al autorizar la venta -2.105 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)-.

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 10 de mayo de 2012 recuerda la competencia notarial en la subasta de acciones y participaciones sociales. La problemática es distinta según se refiera a la ejecución extrajudicial de bienes inmuebles o muebles.

Para las hipotecas existe una correcta base legal y un imposible desarrollo reglamentario. La base legal es el articulo 129 de la Ley Hipotecaria en la redacción de la ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para la protección del deudor hipotecario. Esta norma, por enésima vez -la anterior por el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos- da cobertura legal a la realización extrajudicial de la hipoteca y dota el procedimiento de tramites esenciales, tales como los requisitos previos de fijación en escritura publica; la necesidad de documento fehaciente para la fijación de la deuda si se pactó un interés variable; la existencia de una única subasta de carácter electrónico y la posibilidad de suspensión del procedimiento en caso de apreciación por el notario de posible cláusula abusiva a fin de su valoración por el juez. Sigue pendiente el desarrollo reglamentario al que se remite la propia Ley.

La venta extrajudicial, aún más complicada

La venta extrajudicial derivada de prenda sobre bienes muebles es aún más complicada. No existe actualmente marco legal distinto del articulo 1872 del Código Civil, ni desarrollo reglamentario. Habrá que esperar para ello a la futura Ley de la Jurisdicción Voluntaria, que dedica un capítulo al que denomina expediente de subasta notarial, consagrando el principio de subasta única, electrónica, a través del portal de subastas del BOE.

El marco reglamentario debía haber sido el articulo 220 del Reglamento Notarial (RN) introducido por la reforma de 2007 y anulado posteriormente por STS de 20 de mayo de 2008. Pero, pese a este panorama legislativo, con cautelas, es posible realizar ante notario subasta de bienes dirigida a una venta extrajudicial. Esencialmente, el artículo 1872 del CC señala que el procedimiento de ejecución se desarrollará ante notario y en pública subasta.

A esta configuración básica, añade el precepto tres requisitos: la necesaria citación del deudor y del titular de la prenda, si éste fuere garante no deudor; la celebración de dos subastas (la segunda facultativa) con iguales formalidades, y la posibilidad tras éstas de no haber sido cubiertas, de hacerse el acreedor dueño de la prenda, estando obligado a dar carta de pago por la totalidad de su crédito -adjudicación en pago- con prohibición expresa del pacto comisorio.

En general, en los procedimientos de venta extrajudicial mediante subasta notarial, es esencial la fijación y publicidad de un pliego de condiciones detallado, el examen exhaustivo por el notario de la capacidad e interés legítimo del requirente; la fijación de la deuda y la práctica de las notificaciones y publicidad de la subasta. Por ello, el acta que recoja el procedimiento se incluye entre las que requieren el control jurídico del notario. Partiendo del artículo 1872 del CC, el ius distrahendi debe haber sido especialmente pactado y el título constitutivo establecerá los trámites y requisitos a observar en el desarrollo de la ejecución. El consentimiento del deudor a la realización del procedimiento resulta esencial para la concreción posterior de los trámites.

El artículo 220 del RN establecía normas territoriales que, si bien existen en relación a los artículos 234 a 236 del RH, en orden a la realización extrajudicial de la hipoteca, no existen en otros supuestos. Cabe pactar, por ello la ejecución ante notario que mantenga una conexión fuerte con el procedimiento, como por ejemplo el domicilio del deudor o incluso, del acreedor, aunque este criterio puede ser considerado abusivo en contratos que no sean B 2 B, que son la mayoría.

Determinación de la deuda

Debe determinarse para la ejecución fehacientemente la deuda y el valor que ha de servir de tipo a la subasta, el cual no tiene porque coincidir con el importe de la obligación. Se precisa, además, la designación de un mandatario especialmente facultado (incluso con carácter irrevocable -exartículo 234 del RH- para que en su día represente al titular de los bienes muebles o participaciones en la venta).

La práctica de notificación al deudor y en su caso al titular de los bienes, si no fueran el mismo sujeto, impone la constancia en el título de un domicilio a estos efectos. Es posible, y oportuna, la remisión en bloque o particularizada a un procedimiento tipificado a salvo las cuestiones que determine la especial naturaleza de la obligación, de la garantía o de los bienes -por ejemplo en prenda de acciones o participaciones, las notificaciones a la sociedad-. Las carencias refuerzan las facultades procedimentales del notario, que, en este ámbito, pueden ser calificadas de cuasi-jurisdiccionales.

Si el título, respetando el contenido mínimo del artículo 1872 del CC, presentara lagunas, éstas podrán ser integradas por el notario en la forma que considere más adecuada. Por ejemplo, con la publicación de un pliego de condiciones -de no existir previamente- que ordene la subasta y establezca las necesarias garantías. En cualquier caso, quedará a su libre apreciación y responsabilidad fijar los trámites que corresponda seguir, quedando abierto, en caso de ser las dificultades insalvables, el recurso a la autoridad judicial.

La ausencia de procedimiento reglado es un obstáculo más en el desarrollo de un sistema de garantías mobiliarias en España y una razón de fuga hacia otras jurisdicciones que ofrecen mayor seguridad jurídica como es la británica.

Por Ana Fernández-Tresguerres. Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia

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