El artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, creó, como parte de las medidas de fomento de la contratación indefinida y de la creación de empleo, el denominado contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a las emprendedores, el cual pueden concertar "las empresas que tengan menos de 50 trabajadores" -artículo 4.1- .
Dicho contrato se "celebrará por tiempo indefinido y a jornada completa, y se formalizará por escrito en el modelo que se establezca" -artículo 4.2-. Se le aplicará, con carácter general, el régimen jurídico establecido en el Estatuto de los Trabajadores (ET) y en los convenios colectivos, "con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso".
Esta disposición por la que se establece un periodo de prueba de un año ha sido y es objeto de debate jurídico. Y ello, pese a que la Disposición Transitoria Novena de la Ley 3/2012, establece el carácter transitorio de la medida, al disponer que estos contratos sólo podrán celebrarse "hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento".
Nuestro Tribunal Supremo todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la nueva norma, pero sí ha podido hacerlo en relación con el establecimiento de un periodo de prueba de un año en un Convenio Colectivo. Siendo conveniente recordar que el artículo 14.1 del Estatuto dispone que, al regular el periodo de prueba, podrá "concertarse por escrito (?) con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos".
En concreto, en la STS de 20 de julio de 2011 (Rec. 152/2000) se analizó un caso en el que el Convenio Colectivo establecía un periodo de prueba de un año para el personal del grupo de ventas. Habiendo sido contratada la trabajadora el 11 de febrero de 2008, fue cesada el 6 de febrero de 2009, es decir, antes de que transcurriese un año. Lo cual, en principio, podría hacerse por la empresa, pues durante la vigencia del período de prueba cualquiera de las partes puede desistir de la relación laboral -artículo 14.2 ET-.
Ahora bien, para enjuiciar la legalidad de lo establecido en el Convenio Colectivo, el Tribunal Supremo analiza la finalidad del periodo de prueba, la cual no es otra que permitir a las partes su conocimiento mutuo y la experimentación práctica de su relación.
Pues bien, partiendo de esta idea, el Tribunal sostiene la ilegalidad del establecimiento de un período de prueba de tan larga duración pues "no parece razonable admitir que el empresario necesite de un periodo de prueba tan largo para advertir la capacitación profesional en una actividad de estas características -la captación de clientes para anunciarse en una guía telefónica-, que en principio no presenta -ni se describen- circunstancias tan particulares como para necesitar un período de prueba tan prolongado".
En consecuencia, la Sala sostiene que el periodo de prueba establecido, en realidad, constituye la posibilidad de un desistimiento libre durante un año, por lo que considera que el cese encubre un despido improcedente. Ciertamente, la doctrina del caso no sería aplicable al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, pues en este caso es la propia ley la que establece el periodo de prueba de un año. Pero explica perfectamente la razón por la que algunos piensan que el establecimiento general de un periodo de prueba de un año no es lícito.
Que la cuestión está siendo objeto de debate lo demuestran dos recientes resoluciones judiciales. La primera a la que haremos referencia es la STSJ de Cataluña de 6 de junio de 2013 (Rec. 1868/2013). En esta sentencia, el Tribunal elude con habilidad enfrentarse con el problema jurídico al razonar que, de ser inconstitucional el artículo 4 de la Ley 3/2012, se aplicaría el artículo 14.1 del ET, lo que implicaría estar a lo establecido en el Convenio Colectivo. Pues bien, como el período de prueba establecido en el Convenio es de 45 días y se desistió del contrato antes del transcurso de dicho plazo, aun cuando fuese inconstitucional el tan repetido artículo 4, el desistimiento de habría producido en plazo. Por lo tanto, el cese es correcto.
La segunda sentencia es la del Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, de 19 de noviembre de 2103 (426/2013). En este caso, el desistimiento se produce superado el período de prueba establecido en el Convenio pero antes del transcurso del año establecido en el artículo 4 de la Ley 3/2012. Pues bien, en una extensa sentencia, la magistrada sostiene que la indicada norma es contraria al artículo 4.4 de la Carta Social Europea y, en consecuencia, inaplica la Ley 3/2012, declarando que el desistimiento realizado supone en realidad un despido improcedentes.
Con independencia de lo discutible de esta última decisión, lo que parece claro es que la norma establecida en el artículo 4 de la Ley 3/2012, está siendo objeto de un interesante debate jurídico al que, probablemente, sólo podrá poner fin el Tribunal Constitucional.
En nuestra opinión, los temores del legislador han contribuido a enturbiar el debate. En efecto, como se infiere de la Disposición Transitoria Novena, lo que en realidad ha querido el legislador es establecer una medida coyuntural que permita la creación de empleo. Pero en lugar de llamar a las cosas por su nombre, el legislador ha querido disimular la realidad del libre cese durante el primer año, ocultándola bajo el instituto del período de prueba, lo cual resulta difícilmente conciliable con la finalidad de la figura. Habrá que esperar a que el Tribunal Constitucional resuelva los recursos de inconstitucionalidad.
Por Manuel Fernández-Lomana. Magistrado de la Audiencia Nacional