Recientemente, el Consejo de Ministros ha aprobado el anteproyecto de Ley de fomento del ecosistema empresarial de las empresas emergentes, como paso previo a su tramitación en el Parlamento.
Nadie duda, en el ecosistema empresarial, de lo necesario de apoyar el emprendimiento, la inversión privada en la creación de nuevas empresas y, en general, la adopción de medidas concretas que ayuden, faciliten e incentiven la actividad empresarial.
No obstante, el texto de este anteproyecto, en mi opinión, genera una gran decepción. A grandes rasgos y si vemos los grandes titulares de las medidas, son muy interesantes: reducciones impositivas, aumento de exenciones tributarias, reducción de los gastos y plazos de inscripción de las sociedades, crea un régimen especial para posibilitar la creación de planes de stock-option en sociedades limitadas, etc. La realidad es que la propia regulación genera muchas dudas y nos permite aventurar que, en la práctica, no va a ser la norma que ayude de manera global al ecosistema emprendedor.
Una de las deficiencias las detectamos en el propio ámbito de aplicación de la norma, ya que se establece que sólo podrán beneficiarse de la misma aquellas empresas recientemente constituidas o con una antigüedad no superior a 5 años, que cumplan un conjunto de requisitos, entre los cuales destacamos dos ciertamente discutibles: la necesidad de que estas empresas sean innovadoras y que sus fundadores hayan creado previamente otras sociedades que se hayan beneficiado de esta normativa.
La necesidad de que la empresa sea innovadora, ya sea en su modelo de negocio o en sus productos, introduce una indefinición jurídica importante. En primer lugar, la decisión sobre el carácter innovador dependerá de la evaluación de la Empresa Nacional de Innovación (ENISA), y deberá renovarse todos los años en los que esta sociedad se beneficie de la aplicación de la norma. Este requisito introduce una mayor burocracia en la creación y gestión de las sociedades, y no sabemos si también un gasto adicional.
Adicionalmente, la imposición de este requisito conllevará que otras sociedades que tengan actividades o productos similares no puedan beneficiarse de este régimen. Desconocemos donde pondrá ENISA el criterio de innovación; pero teniendo en consideración startups que todos conocemos con modelos de negocio similares (empresas de ecommerce, plataformas de reparto, plataformas de alquiler de vehículos sin conductor, etc.), o con productos de software o hardware parecidos (navegadores, app de gestión de correo electrónico, etc.), ¿todas ellas podrán beneficiarse del nuevo régimen jurídico? o ¿será solo la primera?, o ¿la que mejore el modelo de negocio de la anterior? ¿Y la mejora tendrá que ser sustancial o, por el contrario, será suficiente un pequeño cambio en el producto o en el modelo de negocio?.
Muchas son las dudas que nos surgen nada mas empezar y poca la justificación que encontramos a poner este tipo de limitaciones. Si queremos favorecer la creación de empresas, el emprendimiento y la compañías emergentes, no deberíamos distinguir, sino que deberíamos diseñar un modelo que afecte a todos los sectores, a todas las actividades y que beneficie a todo aquel que quiere emprender. De lo contrario, restringiremos y limitaremos no solo la creación de empresas, si no la inversión en las misma; ya que sólo aquel que tenga la consideración de "innovador" será atractivo para los inversores.
Otro de los requisitos necesarios para que la normativa se aplique, es que los socios fundadores no hayan creado antes otra sociedad que se haya visto beneficiado del régimen regulatorio previsto en la norma; aún cuando la primera empresa se haya visto obligada a cesar su actividad.
Este requisito no deja de ser curioso y, en mi opinión, desincentivador, ya que transmite el mensaje de que si quieres ser emprendedor, sólo puedes serlo una vez en la vida, y más vale que funcione, ya que, de lo contrario, puedes olvidarte de emprender, ya que nunca podrás beneficiarte de la aplicación de la normativa para el fomento del ecosistema empresarial.
Lo cierto es que hacer depender la aplicación de la normativa de este requisito aleja la norma de la realidad del ecosistema emprendedor, que es lo que pretende defender. Cualquier que conozca el núcleo de la actividad emprendedora conoce que la naturaleza de los fundadores es la de trabajar duramente y colaborar con el objetivo de crear y desarrollar más de una única empresa, concibiendo en muchos casos el fracaso como una nueva oportunidad para volver a intentarlo. Pero esto no parece ser suficiente para nuestro legislador, ya que si has fracasado o si creas una sociedad y surge un spin-off, o si tu modelo se diversifica y creas otra sociedad para potenciar su actividad con nuevos socios, ya no serás un emprendedor y la Ley de fomento del ecosistema empresarial ya no será aplicable. Esto parece más desincentivador que motivador. La normativa debería perseguir justo lo contrario: ofrecer el marco normativo necesario que promueva a que los fundadores creen una y otra empresa, alentando a que lo vuelvan a intentar en caso de fracaso y, en caso de éxito, que sigan apostando e invirtiendo en la creación de otras nuevas empresas. Así es como se nutre y enriquece el ecosistema emprendedor.
Hasta aquí hemos visto cuestiones generales que hace muy discutible e interpretable la regulación que se pretende implementar; ya que da la sensación de que la pretensión del Anteproyecto es la de dar un caramelo -dando incentivos y ciertos beneficios fiscales, entre otras- que luego se tiene que quitar. Pero la realidad es muy distinta, ya que una Ley que regule las Startup debe tomar como punto de partida el axioma de que estas sociedades por su naturaleza, funcionamiento e idiosincrasia son diferentes al resto de sociedades y, por tanto, su régimen jurídico deber ser diferente. Solo cuando estas sociedades adquieran una determinada dimensión, por su propia evolución, pasarán a otro nivel de empresa y ese será el justo momento en el que su régimen jurídico debería volver a cambiar.
Muchas de las carencias jurídicas que hemos encontrado los abogados al "adaptar" los modelos de startups y los modelos de inversión a nuestro ordenamiento jurídico ha sido la dificultad de trasladar modelos provenientes del derecho anglosajón a nuestro derecho de sociedades. Todas estas dificultades provienen de una única realidad y es que, tanto los modelos societarios, como los modelos de inversión en estas empresas, son radicalmente distintos al régimen habitual de las sociedades anónimas o limitadas.
Estos problemas los encontramos al intentar implementar planes de stock-options -casi imposibles de implementar en sociedades de responsabilidad limitada-, en la redacción de pactos de socios con cláusulas de dudosa legalidad: tag alone, derecho de veto de inversiones en decisiones de la Junta y/o de los órganos de administración, supuestos de "separación" o "exclusión de socios" por causas distintas a las previstas en la Ley de Sociedades de Capital.
Entendemos que ninguna de las cuestiones jurídicas de especial relevancia han sido abordadas en esta normativa, salvo lo relativo a los planes de stock-options -que se pretende regular de manera muy limitada y restringida- y sólo para empresas "innovadoras" y cuyos fundadores no hayan creado otras empresas "innovadoras".
En conclusión, el espíritu del legislador es bueno, ya que entiende de la necesidad de aprobación de una normativa que regule la Startup. Sin embargo, entiendo que uno de los elementos principales es el de no dar la espalda y escuchar activamente a los verdaderos protagonistas de este ecosistema que llevan años lidiando con esta problemática: los emprendedores y los inversores o bussines angel, elementos que quizás no se haya tenido en cuenta a la hora de abordar las vicisitudes que rodean a las Startups.
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