Aunque tiene nombre de poderoso detergente blanqueador más que de herramienta jurídica, debemos de empezar a familiarizarnos con el término pre-pack concursal, un innovador procedimiento que anticipa de manera controlada la adquisición de unidades productivas o empresas en distressed. Esta nueva fórmula está contemplada en la Directiva (UE) 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva, medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deuda.
Se trata de un mecanismo híbrido pre-concursal que puede salvar la actividad de muchas empresas en la actual coyuntura de crisis económica y que está llamado a ser una potente alternativa a los ya existentes, que evite posibles responsabilidades del administrador social en el supuesto de encontrarse ante una insolvencia actual o inminente.
No sólo eso, sino que el pre-pack concursal facilitará transmisiones de empresas o unidades productivas en situación financiera apurada, y favorecerá a la continuidad de la actividad económica y el mantenimiento del empleo en la actual crisis pandémica. El pre-pack fija en fase pre-concursal el perímetro objetivo de la empresa o la unidad productiva a transmitir, bajo la supervisión de un experto independiente –administrador de la reestructuración–, cuya adquisición por el interesado se consumará, en su caso, una vez abierto el concurso con la resolución del juez competente aprobando la transmisión. De esta manera, el proceso de adquisición logra una mayor flexibilidad, celeridad y seguridad jurídica.
La experiencia nos dice que la transmisión de una empresa o unidad productiva en el seno del concurso, bien en la fase común, en la fase de convenio o en la fase de liquidación, no siempre consigue dar continuidad al proyecto empresarial, fundamentalmente porque una vez iniciado el concurso se produce una pérdida de competitividad, los activos de la empresa se devalúan y ello produce que la operación decaiga o pierda interés para el adquirente y/o para el propio concursado.
Por el contrario, el pre-pack "permite a la persona física o jurídica en insolvencia actual o inminente preparar la futura venta de la unidad productiva durante la fase previa al concurso, mediante la designa por parte del futuro juez competente para conocer del procedimiento de insolvencia de un administrador interino, futuro administrador concursal, cuya función primordial es controlar que el procedimiento de selección de la oferta vinculante que la deudora realiza en la fase previa al concurso responde a los postulados de publicidad, transparencia y concurrencia exigibles".
Así lo explica la Magistrada Yolanda Ríos López, titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Barcelona, en el Boletín Mercantil (Lefebvre), en un artículo titulado Pre-pack concursal: una solución para la venta de empresas en crisis. En este artículo se realiza una descripción del mecanismo pre-pack concursal que recoge parte de las directrices aprobadas por los Jueces de lo Mercantil de Barcelona en su Seminario de 20 de enero de 2021, en las que anticipan y aplican un marco de actuación y desarrollo del Procedimiento de Tramitación del Pre-Pack concursal, a pesar de que la trasposición definitiva de la Directiva 2019/1023 a nuestro ordenamiento jurídico aún no se ha producido.
La Directiva europea permite la configuración del mecanismo pre-pack (de hecho, se fija en el derecho comparado, especialmente en Holanda y Reino Unido), pero de momento, como decimos, no se ha traspuesto a nuestro derecho interno. Precisamente por ello, la aplicación de este procedimiento se pone en tela de juicio por otros juzgados y jueces de lo Mercantil de España, especialmente los de Madrid, al considerar que no está previsto en la legislación concursal y, por tanto, es fuente de inseguridad jurídica.
En cualquier caso, confiamos en su inminente transposición a nuestro sistema de insolvencia, lo que supondrá que los deudores y los agentes jurídicos contaremos con una herramienta más, útil, ágil y directa, que ayudará a absorber el aluvión de concursos que se producirá al finalizar la ampliación de la moratoria aprobada recientemente por el Gobierno hasta el próximo 31 de diciembre.
Mantener el tejido empresarial español y el empleo en aquellos sectores más castigados por la pandemia, como el turístico o el de la restauración, por ejemplo, debe de ser la principal tarea del ejecutivo y de los agentes sociales. De hecho, ya muchas empresas son de facto zombis, muertas vivientes sin actividad alguna y otras que no van a poder resistir más tiempo el distressed al que están sometidas como consecuencia de la pandemia. Es por ello por lo que nos tenemos que dotar de normativa eficaz que permita articular mecanismos útiles en pro de la continuidad de las empresas o unidades productivas solventes con proyección y viabilidad real. Pero, eso sí, dentro un marco jurídico claro que garantice plenamente la seguridad jurídica y la efectividad del sistema concursal.
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