El Código Civil de 1889 no incluyó previsión expresa sobre la posible revisión o resolución de los contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias y no obstante la conocida doctrina canónica de la llamada "cláusula rebus sic stantibus".
Se optó, lisa y llanamente por el paradigma según el cual los contratos obligan según lo pactado y la carga de la imprevisión la soporta el que no es diligente.
"El propósito de este breve artículo es incluir una propuesta para el tratamiento de los miles de pleitos que cabe esperar"
No obstante lo cual, por razones no solo de equidad sino también técnicas (no es negligente quien no pudo prever), en circunstancias excepcionales y muy graves como las derivadas de la Guerra Civil obligaron primero al legislador (que dictó una Ley sobre ajustes de los contratos celebrados en zona republicana) y luego al Tribunal Supremo ha redescubrir aquella doctrina antes citada especialmente en contratos bilaterales de tracto sucesivo y largo plazo.
Así las cosas, la Pandemia nos obliga a interesarnos en el tema dadas las nuevamente gravísimas circunstancias. El propósito de este breve artículo es incluir una propuesta para el tratamiento de los miles de pleitos que cabe esperar se generen en todo tipo de modalidades contractuales.
A la sazón partamos en nuestra propuesta de un texto consagrado como el publicado el año 2009 por el Ministerio de Justicia en una de esas Propuestas de Modernización del Código Civil que suelen acabar en nada pero que tienen el raro mérito de la corrección técnica en la incorporación de las enseñanzas de la doctrina, jurisprudencia y Derecho comparado:
"Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato".
"Incluir expresamente a la pandemia como posible supuesto de aplicación de la doctrina"
A mi juicio, el texto necesitaría de los siguientes ajustes o mejoras:
PRIMERO.- Incluir expresamente a la pandemia como posible supuesto de aplicación de la doctrina -si se dan las consecuencias descritas sobre los contratos en concreto afectados- y dejando a salvo las otras posibles medidas legales dictadas para supuestos especiales (como las relativas a moratorias hipotecarias o a arrendamientos).
SEGUNDO.- Incentivar la negociación extrajudicial por cualquier procedimiento por elementales razones de política legislativa y por cualquier vía. Así, recoger la posibilidad de someter a arbitraje las controversias sobre revisión/resolución y la conveniente utilización de la mediación, conciliación e incluso la fijación de las condiciones contractuales revisadas por un arbitrador designado de común acuerdo.
TERCERO.- Imponer la negociación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Dicho en breve: que no se admitan demandas o solicitudes de iniciación de arbitraje obligatorio sin que se acredite haberse negociado con buena fe pero sin éxito.
"Desincentivar fuertemente los comportamientos estratégicos de quien se aparta de los arreglos extrajudiciales"
CUARTO.- Disciplinar un tratamiento centralizado de las cuestiones en juzgados especializados –probablemente a nivel de capital de provincia- y eliminar la posibilidad de la casación por estas materias para prevenir el colapso de los juzgados y atender la necesidad de dar urgente solución a los problemas.
QUINTO.- Desincentivar fuertemente los comportamientos estratégicos de quien se aparta de los arreglos extrajudiciales. A estos efectos propongo incluir un mecanismo procesal ensayado en los sistemas procesales del Common Law y que pasa por imponer una sanción procesal al litigante estratégico (sistema de la Rule 68 americana):
En cualquier fase del procedimiento judicial de revisión y sin que esto entrañe suspensión del mismo cualquiera de las partes puede realizar una oferta concluyente de transacción con arreglo a los siguientes requisitos:
a) La propuesta de transacción puede referirse a todo o a parte del contrato y, en su caso, consistir en o mejorar la última propuesta o decisión de arreglo extrajudicial.
b) La oferta se liquidará en dinero –como en el concurso- mediante el cálculo actualizado al interés legal vigente en ese momento de la corriente de flujos dinerarios en que consistan las prestaciones o pagos ajustados. Los créditos que tuvieran por objeto prestaciones no dinerarias o prestaciones dinerarias determinadas por referencia a un bien distinto del dinero se computarán por el valor de las prestaciones o del bien en esa fecha.
"La sentencia contendrá un pronunciamiento expreso de condena a la parte que no la hubiera aceptado"
c) La parte que recibe la oferta, en el plazo de, digamos, los diez días siguientes a la fecha en que el juez le diere traslado debe aceptar la oferta, en cuyo caso se dará por terminado el proceso y se dictará el correspondiente auto homologando la transacción, o, alternativamente, rechazará la misma o mejorará la del oferente mediante una contraoferta formulada en el plazo de los cinco días siguientes.
d) Cuando la sentencia que recaiga poniendo fin al proceso no mejorara la oferta o la contraoferta realizadas conforme a este procedimiento, dicha sentencia contendrá un pronunciamiento expreso de condena a la parte que no la hubiera aceptado consistente en el pago de las costas y de una indemnización consistente en un interés de demora del cuatro por ciento –el mismo que en el tolerado por el TS y que se encuentra en la LC inmobiliario- sobre el valor actualizado de la oferta o contraoferta y a contar desde su formulación o, de existir, desde la fecha en que se dictara la decisión de mediador, conciliador o arbitrador.
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