El 9 de julio pasado, Margrethe Vestager, la Comisaria de Competencia de la UE, manifestaba su satisfacción tras la decisión de la Comisión Europea de sancionar a Sanrio, la empresa japonesa propietaria de los derechos de personajes como Hello Kitty, por haber infringido el Derecho de la competencia.
Según la nota de prensa de la Comisión, la sanción de 6,2 millones de euros a Sanrio lo es por haber incluido, en sus contratos de licencia para Europa, cláusulas que restringen las ventas transfronterizas entre Estados miembros de la UE de los productos bajo licencia de Sanrio. La empresa, dice la Comisión, prohibía a sus licenciatarios (no exclusivos) comercializar los productos bajo licencia fuera del Estado para el que se concedía ésta, además de limitarles la posibilidad de comercializar dichos productos on line.
Para la Comisaria, la decisión garantiza a los consumidores europeos "la capacidad de comprar en toda Europa al mejor precio" tazas de Hello Kitty o cualquier otro producto bajo licencia de Sanrio.
Detrás de una frase aparentemente trivial hay una declaración de intenciones. En una época como la actual, de cuestionamiento de la construcción europea, la declaración parece querer recordar que la Comisión y, en general, el Derecho de la Unión están ahí para mejorar la vida cotidiana de los ciudadanos. En un plano más concreto, se reafirma la vieja idea de que el Derecho de la competencia europeo no sólo tiene como finalidad garantizar la competencia en el mercado, sino que es un instrumento para la consecución del Mercado Único en la UE.
Por lo demás, esta decisión sigue a otras recientemente adoptadas por la Comisión Europea. Así, en marzo de 2019, Nike también fue sancionada con más de 12 millones de euros por conductas similares orientadas a limitar la venta transfronteriza y la venta on line de los artículos deportivos bajo licencia. Algo después, en mayo, la Comisión sancionó con nada menos que 200 millones a la cervecera AB InBev por abusar de su posición de dominio al limitar la posibilidad de que los supermercados belgas se aprovisionaran de su cerveza Jupiler en los Países Bajos, donde es más barata.
También en estos dos casos la Comisaria destacó que el Derecho de la competencia europeo no sólo se preocupa por el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, sino también porque los ciudadanos europeos puedan beneficiarse de las ventajas del Mercado Único en forma de una mayor oferta y unos mejores precios.
Esta coincidencia en el tiempo de decisiones sobre restricciones a las ventas transfronterizas pone de manifiesto que la persecución de esas conductas vuelve a la agenda de la Comisión Europea. Esto se explica en parte porque la investigación sectorial que la Comisión Europea lanzó en 2015 sobre posibles limitaciones al comercio on line en la Unión Europea puso de manifiesto que estas restricciones eran unas de las más habituales en las relaciones entre fabricantes y distribuidores.
Pero el tratamiento de las limitaciones a las ventas transfronterizas como restricciones de la competencia es muy antiguo. Casi tanto como el propio Derecho de la competencia europeo.
En 1966, el Tribunal de Justicia de la hoy Unión Europea confirmó que el fabricante de televisores Grundig no podía proteger absolutamente a su distribuidor exclusivo para un territorio determinado (Francia) de la competencia de sus otros distribuidores.
Esta conocida jurisprudencia Consten Grundig no está libre de crítica. En primer lugar, porque la restricción a la competencia en estos casos es limitada (sólo restringe la competencia entre productos de una misma marca, no entre productos de marcas competidoras). En segundo lugar, porque la prohibición se configura en términos absolutos, sin tener en cuenta las posibles ventajas asociadas a la concesión de una protección territorial absoluta a un distribuidor para un territorio (la prevención del parasitismo o free riding del distribuidor menos activo que se beneficia de los esfuerzos promocionales realizados por otros).
Pese a las críticas, la jurisprudencia Consten-Grundig sigue plenamente en vigor.
Por aclarar, el Derecho de la competencia sí permite, bajo determinadas circunstancias, que los fabricantes establezcan limitaciones territoriales o de clientela. Por ejemplo, en el marco de una distribución exclusiva en la que el fabricante opta por nombrar un distribuidor para un determinado territorio (por ejemplo, un distribuidor para España), es posible prohibir a los otros distribuidores que capten activamente clientes en el territorio asignado a ese otro distribuidor. O, en el marco de la distribución selectiva en el que los distribuidores son seleccionados sobre la base de determinados criterios, es posible limitar las ventas a distribuidores no autorizados. Además, se ha reconocido la posibilidad de que, en circunstancias muy particulares, la protección territorial pueda estar permitida, al menos por determinados periodos de tiempo para, precisamente, evitar el parasitismo al que nos referíamos anteriormente.
Por lo demás, el tratamiento que el Derecho de la competencia europeo da a las restricciones a la venta on line (transfronteriza o no) es consecuencia de lo anterior. La venta on line es, en principio, una forma de venta pasiva y no puede, por tanto, limitarse a los distribuidores el uso de la venta on line (salvo, en determinadas circunstancias, a través de plataformas de terceros tipo Amazon).
Todo lo anterior es plenamente trasladable a los contratos de licencia en los que el titular de la marca concede licencias para la fabricación y comercialización de productos bajo aquella. Tampoco en estos casos los derechos de propiedad intelectual otorgan al titular de la marca la posibilidad de compartimentar los mercados.
En fin, las decisiones sancionadoras de los últimos meses demuestran que la Comisión definitivamente tiene entre sus prioridades la persecución de este tipo de limitaciones al comercio transfronterizo. Pese a que no son las más dañinas para la competencia (sólo restringen la competencia entre productos de una misma marca), la Comisión entiende que afectan particularmente al objetivo de consecución del mercado interior y, particularmente, en el caso de las restricciones a las ventas on line, al establecimiento del mercado único digital. Como en 1966.
Desde un punto de vista práctico, esto obliga a los fabricantes y a los titulares de marcas que las licencian para la fabricación y comercialización de los productos en Europa a reevaluar sus políticas de distribución y licencia para adecuarlas a las normas de competencia a efectos de evitar sanciones que pueden ser relevantes.
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