En el contexto de la Unión Bancaria europea, la Comisión propuso en marzo de 2018 un paquete de medidas para hacer frente al incremento de los préstamos dudosos o no productivos en la UE, conocidos por sus siglas inglesas (NPL).
Esta iniciativa ha cristalizado, de momento, en el Reglamento 575/ 2019 que crea mecanismos de protección prudencial para las exposiciones dudosas. Junto a este instrumento, la Comisión presentó en marzo de 2018 una propuesta de directiva sobre administradores y compradores de crédito y recuperación de garantías reales. Sobre ella, parcialmente, en marzo de 2019, se alcanzó una posición común.
Resta abierta aún la negociación del título V de la propuesta, dirigido a proporcionar a las instituciones de crédito un mecanismo extrajudicial eficaz de recuperación de valor de los préstamos garantizados, denominado mecanismo AECE, sobre el que ahora la Presidencia finlandesa continúa su trabajo. Esta orden de ejecución extrajudicial se asociará a un NPL -futuro- cuando así sea pactado por las partes: banco y deudor no consumidor.
Ello implicará que, en caso de incumplimiento de la obligación en los hitos previstos, el acreedor podrá ejecutar el subyacente al crédito, extrajudicialmente, con intervención, en el estadio actual de negociación, de notario u otro oficial o autoridad pública, que participarán también en la creación de la orden ejecutiva, en ambos casos si así fuera decidido por el Estado miembro, en base a su sistema jurídico.
La discusión se centra ahora en el alcance de la orden o mecanismo de ejecución y su eficacia, temas complejos en los que se debe tener como objetivo la menor intrusión posible en los sistemas patrimoniales y procesales nacionales, careciendo de claridad aun el procedimiento europeo de ejecución que entraña la AECE.
Así, no es clara la necesaria notificación al deudor (o ejecutado) del inicio del procedimiento, su forma y valor; los motivos -tasados- de impugnación de la orden; o el plazo, círculo de legitimados y posibles efectos suspensivos del recurso judicial contra la misma y contra la ejecución ya practicada.
Las diferencias normativas entre los sistemas de los Estados miembros obligarán sin duda a prever mecanismos 'opt-in' /'opt-out' -con la consecuencia de una indeseada geometría variable- en temas tan importantes como si es posible la apropiación por el acreedor como forma de ejecución, la cual debe ser rechazada para el sistema español, que solo contempla supuestos específicos de compensación unilateral por el acreedor (apropiación) para las garantías líquidas del RDL 5/2005 o la eventual prelación crediticia de la orden ejecutiva fuera de los procedimientos concursales o de segunda oportunidad y, por ende, el funcionamiento de las acciones rescisorias o basadas en la ausencia de capacidad dispositiva del ejecutado.
La posición del acreedor en los procedimientos concursales debería, por ello, subsumirse en la calificación concursal del crédito. Recordemos que NPL no equivale necesariamente a crédito vencido, líquido y exigible, como resulta de la comparación del R575 /2019 con el Derecho patrimonial nacional, que no debería quedar afectado ni tampoco el sistema de ejecución de garantías inmobiliarias o mobiliarias sobre las que se podría solapar, si el subyacente a su vez es un bien garantizado con derecho real.
Es fácil colegir la dificultad que entraña distinguir los planos obligacionales y dispositivos en la creación, desenvolvimiento y ejecución de la AECE en su ínsita relación con el crédito garantizado, ya convertido en NPL, así como otros problemas jurídicos que claramente exceden de los aspectos crediticios, contables o regulatorios de los NPL.
Así, cabe señalar su ámbito subjetivo. La exclusión de los consumidores no pude considerarse suficiente. Debería, en la línea de la recientemente aprobada directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, ser tenida en cuenta la exclusión de los NPL de autónomos o pequeños empresarios (MPYMES), a los que parece referirse el art. 23 al exigir información cualificada.
Asimismo, el bien ejecutado, subyacente al crédito, debería ser valorado en su importancia económica, estratégica o cultural, como normas imperativas del foro. Además de las normas hipotecarias, también se ha de respetar en el caso de ejecución de empresas (partes sociales) la normativa de la lex societatis. Tema distinto es la ley aplicable a la AECE. Si se considera una garantía –lo es, funcional- se aplicará el artículo 14 del R.593 /2007, Roma I y, por lo tanto, seguirá al crédito. Si por el contrario es un título-procedimiento ejecutivo especialmente pactado, se podría independizar conceptualmente del crédito.
El artículo 31 de la propuesta prevé la posible cesión del contrato de crédito garantizado con el efecto ejecutivo asociado dudándose aun sobre el círculo posible de estos cesionarios (credit purchasers o también credit services). Sin olvidar la propuesta de Reglamento en negociación sobre efectos contra terceros de la cesión de créditos (AoC).
Esta excluye, a priori, la cesión de contratos que se regirán por Roma I (conduciendo en primer lugar a la ley pactada, frente a la regla general de la residencia habitual del cedente en AoC, con carácter universal en ambos casos).
Es decir, la orden solo puede ser ejercida en un Estado miembro, pero su cesión puede conllevar deslocalización.
¿Podría ocurrir que, tras la era del desahucio en las viviendas, ahora se aproxime la era del desahucio en los negocios? Será necesario extremar las cautelas.
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