La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha publicado una extensa resolución en la que se sanciona a 15 empresas por infringir el Derecho de la competencia. Concretamente por haber participado en tres acuerdos de cártel para repartirse concursos públicos de infraestructura ferroviaria de la entidad estatal que la administra, ADIF. Las multas impuestas se elevan a 118 millones de euros.
Este asunto se originó por la solicitud de clemencia presentada por Alstom. La solicitud de clemencia es un procedimiento en el que la empresa facilita información incriminatoria de la infracción a la CNMC a cambio de obtener inmunidad respecto a la sanción. Por su parte, Siemens presentó una solicitud de reducción del importe de la multa, posibilidad disponible para la segunda y siguientes empresas en acudir a la CNMC en clemencia. Además de las multas impuestas a las compañías, la CNMC ha decidido imponer sanciones individuales a 14 directivos de dichas empresas, con sanciones medias de 47.500 euros por directivo.
La gran novedad radica en que la CNMC ha decidido, por primera vez, hacer uso de la facultad que le confiere la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y activar el procedimiento para imponer a estas empresas una prohibición de contratar con la Administración. La CNMC ya había indicado recientemente en distintos foros, a través de funcionarios de alto nivel, que estaba entre sus prioridades el ir adelante con esta posibilidad, pero esta es la primera resolución en la que se lleva a la práctica. La prohibición de contratar establecida en la LCSP entró en vigor el 22 de octubre de 2015. En este sentido, si bien dos de los cárteles sancionados por la CNMC comenzaron, según la Resolución, varios años antes (en concreto, en 2002 y 2008) y habrían estado en funcionamiento con posterioridad a la entrada en vigor de la prohibición de contratar, la CNMC sugiere que no aplicaría el principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras, entre otras, porque no se tratan de sanciones en sentido estricto.
Resulta especialmente destacable que la resolución de la CNMC no fija la duración y alcance de la prohibición de contratar, que deberán determinarse por el ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. La resolución viene acompañada de un voto particular que critica dicha decisión, y que concluye que debe ser la CNMC la autoridad que debe definir en sus resoluciones el alcance y duración de la prohibición de contratar.
La empresa solicitante de clemencia no solo queda eximida del pago de la multa impuesta por la CNMC, sino que, en aplicación de la LCSP, no le afectará la prohibición de contratar que activa la Comisión en este asunto.
Por otra parte, la LCSP indica expresamente que la prohibición de contratar aplicará desde el momento en que la resolución sancionadora sea firme. Esto crea el incentivo para las empresas de agotar la vía de recursos judiciales existentes, pudiendo recurrir primero ante la Audiencia Nacional en vía contencioso-administrativa y, posteriormente, recurrir en casación, posibilidad más limitada desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2015 que introdujo la exigencia de que el recurso tenga un interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia.
La prohibición de contratar reforzará sin duda el denominado "efecto disuasorio" de la política de competencia, que pretende generar en la mente de potenciales infractores un rechazo inmediato a la participación en cualquier infracción que suponga vulnerar la normativa de competencia ante los graves riesgos de sanción que supone. En especial, dicho efecto disuasorio afectará en particular a todas aquellas empresas que se dedican a la obra pública y, por tanto, cuya existencia depende de poder acudir a licitaciones convocadas por las distintas Administraciones públicas.
