Halcón Viajes y Viajes Barceló cumplen en estas fechas 20 años como pareja colusoria. Ambas empresas, junto a las desaparecidas Marsans y Viajes Iberia (en adelante 'El Cártel del Imserso' o a secas 'El Cártel'), constituyeron en 1996 una afortunada alianza que ha permitido a un oligopolio imponer una única oferta consensuada a la administración pública en los concursos del llamado Programa de Vacaciones para Mayores y Mantenimiento del Empleo en Zonas Turísticas, más conocido como los viajes de Imserso. Guía completa para acabar con el libre mercado.
Pactar las tarifas es ilegal. Y de que no ocurra se encarga (con poco éxito) la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) , heredera en esta amarga e infructífera tarea del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). El caso es que al Cártel del Imserso le pillaron coludiendo en 1998, por prácticas que se remontaban al menos a 1996 y les sancionaron por un monto conjunto de unos 3,5 millones de euros. El modus operandi era presentar "ofertas idénticas al concurso público de viajes del Imserso y acordar la ejecución conjunta del mismo cualquiera que fuera el resultado de la licitación a través de la Agrupación de Interés Económico (AIE) Mundosocial, creada e integrada por las citadas cuatro agencias de viajes", según explica en una nota de prensa la CNMC.
Aquella sanción, impuesta formalmente en el 2000, no detuvo al Cártel, que dio un giro de 360 grados a su estrategia "entre las temporadas 1995/96 y 1997/98 se presentaron al concurso de viajes del Imserso las cuatro agencias de viajes sancionadas con ofertas idénticas. A partir de la temporada 1998/99, las cuatro agencias formaron una UTE (...) que resultó ser la única licitadora al concurso público a partir de ese año salvo en tres ejercicios". Es decir, pasaron de presentarse cuatro empresas con la misma oferta a presentar una sola oferta de las cuatro empresas reunidas en una Unión Temporal de Empresas. Y ganaron siempre.
Mientras coludían, pleitearon hasta agotar la vía judicial, en 2007. Y postergaron cuanto pudieron el pago de unas multas que no fueron satisfechas hasta 2009. Solo un año después, Marsans iría a la quiebra depués de que el entonces presidente de la CEOE, Gerardo Díaz Ferrán, la hubiera saqueado, mientras coludía y mientras pleiteaba. Y similar suerte corrió Viajes Iberia, que desaparecería llamándose Vibo Viajes e integrada en Orizonia, que solicitó el concurso de acreedores a inicios de 2013.
Algunos de los directivos de las empresas caídas se integraron en Grupo Barceló y Globalia (matriz de Halcón).
¿De dónde salen las sanciones?
Aún pasarían dos años más hasta que la CNMC, en el "procedimiento de vigilancia VS/0476/99 AGENCIAS DE VIAJES", se diera cuenta de que el concurso público de los viajes del Imserso lo ganaba sistemáticamente y sin oposición el Cártel. Ahora, ayer, en octubre de 2016 se formaliza una multa de la CNMC contra los supervivientes de la organización, Halcón y Barceló. Una multa conjunta de 1,8 millones de euros.
Intuitivamente, la sanción se antoja escasa, y escasamente disuasoria. Solo el último concurso del IMSERSO se convocó por un valor estimado de 1.203.725.750,88 euros. Las razones que llevan a esta aparente desproporción son muchas y complejas pero conviene consultar a un implicado directo, Benigno Valdés Díaz, eminente economista y uno de los cinco miembros del consejo de la CNMC, que preside José María Marín Quemada.
¿Cómo se ha llegado a la cifra concreta de la sanción? "No se sabe. Más aún, de la lectura de la Resolución nadie -ni el administrado ni sus representantes- puede saberlo porque es imposible sin conocer (i) cuál es el beneficio ilícito, y (ii) con qué criterio de proporcionalidad-y-disuasión opera la Resolución, que no aparecen por ninguna parte. Yo tampoco los sé".
Las palabras están extraidas del voto particular discrepante que Valdés emitió sobre la resolución de Halcón y Barceló. Habla de una tensión comúnmente aceptada, la necesidad de ponderar que las sanciones sean disuasorias y a la vez proporcionales al daño causado "proporcionalidad-y-disuasión". El problema es que esa ponderación no aparece motivada en las resoluciones, se dice que tal o cual cosa sería desproporcionada, sin conocerse la dimensión de la infracción puesto que no hay siquiera un método definido para calcular qué parte del beneficio se considera ilícito ni, por extensión, para calcular el total de daño sobre el que establecer la "proporcionalidad". Según reza el voto particular "los miembros de la SALA con cuyos votos ha sido aprobada la Resolución afirman poseer un método para realizar la «estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría [sic] haber obtenido de la conducta» (Vid. Pág. 35-36). Pero el caso es que aunque llevo pidiendo conocerlo desde hace mucho tiempo, aún no he conseguido verlo".
"Esto no es la universidad"
En efecto, Valdés formuló un voto por motivos semejantes en 2013 pero entonces propuso además un modelo económico con el que resolver el problema del "beneficio ilícito". Fue rechazado. A sus compañeros del consejo les achaca "No creer [la mayoría de la SALA] en la Teoría Económica, actitud que esa mayoría considera apropiada porque «esto no es la universidad»".
La cifra de la sanción no es del todo inmotivada, en su base está la Ley de Defensa de la Competencia, respecto a la que hay además jurisprudencia aclaratoria significativa. La sanción prevista para las infracciones muy graves es de un máximo del 10% del volumen de negocio del año inmediatamente anterior. Eso ya explica por qué los 20 años "no eran nada" ni parecían pasar factura, porque el cálculo se hace en base a un solo año y con una referencia máxima del 10% reservada a lo peor de lo peor, las infracciones muy graves que además de distorsionar la competencia se lleven a cabo mediante violencia o coacción.
En la "escala de gravedad del 10%", la SALA de la CNMC ha entendido que la conducta del Cártel del Imserso era merecedora de un 5,5%, que luego se transformará en un siete "y pico" (da un poco igual porque es arbitrario). Y a partir de ahí, la cifras atraviesan las mentes de "la SALA" transformándose sin mayor indicación explícita ni motivación en la resolución definitiva.
Se elige multar a las empresas en base a los beneficios obtenidos con la conducta irregular pese a que una sentencia del Supremo de 2015 permite hacerlo por todo el volumen de negocios de todas las actividades económicas de la empresa infractora, tengan o no relación con la infracción. Se hace así porque de otro modo sería "desproporcionado" pero, como hemos señalado, esta presunta desproporción no se motiva.
Y aquí nos tienen veinte años después; burbuja, crisis y muchos viajes mediante, pidiendo menos de dos millones de euros (el presupuesto anual de un equipo de fútbol de 2ª división B) a dos empresas punteras de un sector estratégico que empezaron a hacer trampas en 1996, fijando contra la ley los precios de un servicio subvencionado por el erario público y que disfrutan cientos de miles de ciudadanos cada año. El Cártel no se ha molestado en reconocer la irregularidad. La CNMC no ha molestado al Cártel más que dos veces en dos décadas. Y el Consejo no se molesta en motivar sus cifras. Los datos están en los enlaces, por si quiere molestarse usted.
PS. En una desafortunada casualidad, el cuadro que debía desglosar el dinero involucrado en el las prácticas colusorias durante todos estos años aparece en blanco en la resolución que consulté en la web de la CNMC.