Dados los constantes avances científicos y tecnológicos acaecidos en los últimos años, unidos al devastador incremento de la práctica comúnmente conocida como 'turismo reproductivo', la gestación subrogada constituye una opción que cada vez más personas se plantean a la hora de formar una familia en aquellos casos en los que no pueden acceder a este deseo por el método convencional.
Se estima que cada año nacen en todo el mundo, al menos, 20.000 niños mediante gestación subrogada, según la ONG suiza International Social Security. En España, según datos arrojados por el Gobierno, entre 2010 y 2016 se contabilizaron un total de 979 inscripciones por gestación subrogada en los registros consulares del extranjero.
No obstante, como es sabido, la gestación por sustitución no es una institución avalada por nuestro ordenamiento jurídico (véase, concretamente, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida).
De igual modo, nuestro Código Civil, señala que "no pueden ser objeto de un contrato las cosas que están fuera del comercio de los hombres", lo que implica que la capacidad de engendrar es personalísima e indisponible, quedando esta fuera del comercio. Por su parte, el artículo 1.275 impide la producción de efectos de aquellos contratos con causa ilícita, ello por ser contrarios a las leyes y a la moral.
Se necesita una mejor regulación en la UE para unas práctica cada vez más demandadas
Sin embargo, que el contrato de gestación no sea válido en España no implica que no pueda desplegar efectos más allá de las fronteras, así como tampoco significa que la maternidad subrogada viole el orden público español desde una perspectiva internacional.
Es una realidad que quienes desean tener un hijo mediante este método acuden a países donde es legal y en los que, generalmente, en los mismos hospitales se inscribe a los niños como hijos de esos padres, y no de la gestante.
Uno de los principales destinos es EEUU, donde la gestación subrogada está permitida en algunos de sus estados, aunque allí el proceso resulta caro, por lo que muchos padres y madres recurren a otros más baratos, y a veces con menores garantías jurídicas y sanitarias, como Ucrania, Georgia, Rusia, Grecia o Vietnam.
Esta ausencia de regulación en muchos países de la Unión Europea, o la existencia de regulación contraria a estas prácticas, tiene como consecuencia la migración al extranjero de aquellas personas que desean ser padres o madres. Obviamente esta es una opción solo al alcance de aquellos que cuentan con una posición económica holgada, pues los costes, aunque varían dependiendo de cada país, son ciertamente elevados.
Por ello, en principio, parecería lógico poder afirmar que, en España, al ser nulos de pleno derecho este tipo de contratos y no desplegar efectos legales, no existe un impacto económico de la gestación subrogada en nuestro país, lo cual a todas luces debo afirmar no se ajusta a la realidad que vivimos.
En primer lugar, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reconocido en diversas sentencias que -a pesar de que la inscripción de los bebés nacidos como consecuencia de la gestación subrogada no despliega efectos inmediatos-, los progenitores tienen derecho a la prestación por maternidad y paternidad, destacando en este sentido los fallos de fecha 25 de octubre y de 16 de noviembre del 2016.
Además, esta casuística no se da sólo en los casos de alumbramiento, sino también en todos aquellos en los que lo más beneficioso para el menor sea estar con las personas a su cargo, ya sean padres biológicos, adoptivos, comitentes o tutores.
Asimismo, tiene un impacto económico, aunque en menor medida, el hecho de que haya cada vez más agencias especializadas y despachos de abogados que asesoran jurídicamente sobre esta materia.
Por último, cabe destacar que, aunque evidentemente en España no se puede hablar de las consecuencias del 'turismo reproductivo', pues sus efectos se dan en los países donde están las madres gestantes, no menos cierto es que para los padres comitentes puedan viajar a estos países tienen que desembolsar ciertas cantidades para la organización de dichos traslados, así como, en ocasiones, solicitar créditos para cubrir con todos los gastos del procedimiento, lo que sin duda repercute en la economía española.
En conclusión, al menos hasta la fecha, parece claro que el derecho a la gestación subrogada existe, o no, dependiendo del poder adquisitivo que tengan los interesados, resultando insostenible esta brecha jurídica que pone en serio riesgo los derechos fundamentales de los implicados, especialmente de aquellos más vulnerables.
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