El pasado 20 de abril de 2018, la familia Martínez Sampedro, antiguos gestores de Codere, solicitó en los tribunales de Connecticut la iniciación de un procedimiento de Discovery frente a los catalogados en el sector como fondos buitre, Silver Point Capital y Contrarian Capital Management y otros.
Con este procedimiento, la familia Martínez Sampedro pretendía obtener pruebas sobre la presunta toma de control ilegal de Codere por parte de Silver Point Capital y fundamentar así el pleito mercantil en curso ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid y el arbitraje internacional iniciado ante la Cámara de Comercio Internacional de París.
Según explica la revista digital Buen Gobierno, Iuris&Lex y RSC de elEconomista, los tribunales de Connecticut concedieron el Discovery y su uso en dichos procedimientos judiciales y arbitrales el 30 de abril de 2018. A este respecto, es preciso tener en cuenta que la forma en la que se trata la información en las empresas ha cambiado radicalmente ya que, cada vez más, esta se encuentra absolutamente digitalizada.
Mientras en España la mayoría de los abogados se enfrenta al sistema Lexnet, en Estados Unidos los juicios civiles se dilucidan con sistemas de big data, a través de la conocida como fase Discovery, que permite la obtención de miles de documentos electrónicos de todo tipo que, tras ser analizados y organizados, pueden ser utilizados como pruebas en procedimientos judiciales o de investigación administrativa, lo que evita la aparición de sorpresas y permite que una mayoría amplia de los casos acabe en acuerdo previo entre las partes.
Un auxilio en procesos judiciales
El Discovery también sirve para auxiliar en procesos o investigaciones judiciales o administrativas llevadas a cabo en el extranjero cuando hay conexión con Estados Unidos de la parte sobre la que se solicita el procedimiento. A través de esta vía, el Consejo de Defensa del Estado de Chile -Fiscalía- obtuvo documentos y testimonios de bancos de Miami, que sirvieron para identificar las cuentas bancarias opacas del exdictador Augusto Pinochet y se pudieron recuperar importantes cantidades para el Fisco.
El procedimiento de Discovery tan solo pretende sacar a la luz la información que revele la verdad sobre los hechos acaecidos, por lo que, en caso de que dicha información no revelase ninguna irregularidad, las personas y entidades sujetas a Discovery no deberían tener problemas en revelar dicha información.
Sin embargo, en el caso del procedimiento iniciado por la familia Martínez Sampedro, los demandados en el Discovery, sobre todo Silver Point Capital, han opuesto desde el principio una defensa radical para intentar el bloqueo o denegación de la solicitud de pruebas.
En definitiva, se trata de un procedimiento de apoyo a procedimientos judiciales o administrativos para obtener evidencias sobre alguna de las partes, que está tutelado judicialmente en caso de negativa de la parte obligada a revelarlos.
La fase del Discovery permite el acceso a toda la información relevante sobre los efectos de la controversia que está en poder de la parte contraria. Según los juristas norteamericanos, los alegatos suministran tan solo un esquema general sobre las cuestiones del proceso.
El Discovery no es una fase más del proceso civil estadounidense, sino que se ha convertido en una verdadera arma de estrategia procesal que puede condicionar el desarrollo del resto del proceso.
Es realmente en el Discovery donde se delimitan con claridad las cuestiones objeto controversia entre las partes, ayudando así mismo a poner de relieve qué pruebas serán pertinentes y necesarias en el juicio.
Otra función importante del Discovery es la posibilidad de preservar información relevante que pudiera no estar disponible posteriormente.
En EEUU la información electrónica se considera diferente de la de papel, debido a su forma intangible, volumen, fugacidad y persistencia, puesto que se pueden obtener archivos escritos, de audio, de vídeos, presentaciones, conversaciones de WhatsApp, etc.
Además, la información electrónica suele ir acompañada de metadatos que no forman parte de los documentos en papel, pero que pueden jugar una función decisiva como prueba, aportando, por ejemplo, la fecha en que el documento fue elaborado sin lugar a dudas.
Las peticiones de Discovery se realizan entre los abogados de las partes de forma privada. En ocasiones la fase del Discovery puede generar unos gastos realmente altos, por ello en las ocasiones en que existe un gran desequilibrio entre las partes, la parte más débil puede acudir al juez para solicitar pruebas o para que éste las deniegue, según el caso.
Comienza la experiencia jurídica
Así, el 30 de abril de 2018, la Corte de Connecticut concedió a los abogados de la familia Martínez Sampedro el Discovery para su uso en el pleito mercantil y en el arbitraje y abarcando el periodo temporal comprendido entre el 1 de septiembre de 2017 y el 1 de marzo de 2018 -ambos incluidos-.
De esta forma, han logrado el acceso a multitud de información, aunque todavía hay abierto un pleito en la Corte para la obtención de cierta documentación adicional clasificada bajo el privilegio abogado-cliente, que podría resultar de relevancia.
Según la documentación pública de este Discovery, parece ser que la familia Martínez Sampedro considera relevante la puesta en conocimiento a la CNMV de la información aparecida en el mismo, por lo que ha solicitado autorización a los tribunales de Connecticut para poner a disposición del regulador español dicha información.
Con independencia del resultado final de dicha solicitud, que deberá dilucidarse próximamente, lo que parece claro conforme a la legislación española es que la CNMV, en el ejercicio de sus facultades investigadoras, está plenamente facultada para requerir directamente dicha información tanto a la familia Martínez Sampedro como al resto de partes involucradas..
Limitaciones de las solicitudes
La solicitud de información debe estar muy bien argumentada. No vale presentar solicitudes indiscriminadas para ver si se acierta.
En una reforma operada en el año 2000 sobre el Discovery se ha tratado de limitar su alcance a aquellas cuestiones con relevancia para las alegaciones de las partes. No obstante, la propia jurisprudencia norteamericana ha expresado la dificultad de establecer una línea divisoria que determine a priori aquellos hechos con relevancia para las alegaciones de las partes, poniendo de manifiesto la necesidad de evaluar a la luz de las circunstancias de cada caso concreto la procedencia de su uso.
El grupo de inversores mexicanos liderado por Antonio del Valle, conocido como MIG, compuesto por más de 40 particulares y 10 sociedades y fondos de inversión con 470 millones de euros perdidos tras la resolución y posterior venta de Banco Popular en junio de 2017, ha presentado una moción a su recurso de apelación contra el fallo del Tribunal de Nueva York en la solicitud de Discovery con el objetivo de agilizar el procedimiento.
El Tribunal Federal del Distrito Sur de Nueva York, denegó al MIG, junto a los fondos Pimco y Anchorage Capital, la solicitud al Banco Santander de revelar la información de que pudiera disponer sobre el proceso de resolución de Banco Popular y solo ha estimado la petición sobre Santander Investment Services (SIS), una bróker dealer del grupo, pero que carece de documentación decisiva sobre este caso.
El precedente del 'Prestige'
En representación del Estado español, el despacho norteamericano Holland & Knight presentó el 16 de mayo de 2003 ante el Tribunal de Distrito de Nueva York, una demanda contra la sociedad American Bureau of Shipping (ABS), clasificadora del Prestige.
La fase de Discovery duró desde finales de 2003 a 2007 y se intercambiaron y aportaron más de 150.000 documentos. A lo largo del proceso, se opusieron por la parte demandada numerosas excepciones procesales. Finalmente se desistió de esta vía y se centraron los esfuerzos en los tribunales españoles.
