La toma de un extracto de un fonograma para utilizarlo en otro fonograma -sampling- constituye una injerencia en el derecho exclusivo del productor del primer fonograma a autorizar o prohibir una reproducción de su fonograma cuando se realiza sin su autorización,
Así, lo determina el Abogado General Szpunar, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en sus conclusiones, de 12 de diciembre de 2018, en las que interpreta que el fonograma es una fijación de sonidos protegida, no por la disposición de los sonidos, sino por el hecho de tal fijación.
Por ello, considera que está protegido como un todo indivisible. Un sonido o una palabra no pueden ser monopolizados por un autor por el hecho de haber sido incluidos en una obra, pero, a partir del momento en que se graban un sonido o una palabra, estos pasan a constituir un fonograma que queda protegido por el derecho afín a los derechos de autor.
El Abogado General estima que el productor puede explotar los fonogramas de maneras distintas a la venta de ejemplare autorizando el sampling, y obtener así ingresos.
En cuanto a la cuestión relativa a si un fonograma que contiene extractos transferidos desde otro fonograma (samples) constituye una copia, el Abogado General destaca que, con arreglo a la Directiva 2006/115, una copia incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos de un fonograma protegido y está destinada a sustituir los ejemplares lícitos de este. Habida cuenta de que el sampling no produce un fonograma que sustituya al fonograma original y no incorpora la totalidad ni una parte sustancial de los sonidos del fonograma original, el Abogado General Szpunar concluye que tal fonograma no constituye una copia de ese otro fonograma.
El Abogado General considera que la Directiva 2001/29 se opone a una disposición nacional como la disposición controvertida, según la cual puede crearse una obra independiente utilizando libremente otra obra sin la autorización del autor de esta última, por cuanto excede del marco de las excepciones y limitaciones de los derechos exclusivos previstas en esta Directiva.
Excepciones y limitaciones
Efectivamente, aunque los derechos exclusivos de los productores de fonogramas a autorizar o prohibir la reproducción de sus fonogramas estén formulados de manera incondicional, la Directiva establece toda una serie de excepciones y limitaciones de los derechos de autor y derechos afines a estos que los Estados miembros pueden prever en su Derecho interno.
Sin embargo, considera que no cabe entender tal facultad como una autorización para introducir excepciones o limitaciones no previstas o para ampliar el alcance de las excepciones existentes, so pretexto de que no entran en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación protegida ni con los intereses legítimos de los titulares de los derechos exclusivos.
En relación con la excepción de cita establecida en la Directiva 2001/29, el Abogado General hace hincapié en que una cita debe cumplir determinados requisitos para ser lícita, en concreto, ha de estar dirigida a crear una suerte de diálogo con la obra citada, el extracto citado debe incorporarse en la obra que lo cita sin ser desnaturalizado y, por último, una cita debe indicar su fuente, incluido el nombre del autor.
Según el Abogado General, ni el sampling en general ni la utilización del fonograma controvertido en el asunto principal en particular cumplen estos requisitos, ya que, en la técnica del sampling, los extractos tomados de otros fonogramas se funden con las nuevas obras para formar parte integrante de ellas de modo no reconocible.
Ante esto, considera que la excepción de cita no es aplicable cuando un extracto de un fonograma se ha insertado en otro fonograma sin voluntad aparente de interactuar con el primer fonograma y de un modo no distinguible del resto de este segundo fonograma.
Con respecto al margen de maniobra de que disponen los Estados miembros para transponer a su Derecho interno las disposiciones de la Directiva 2001/29 relativas a los derechos exclusivos y a las excepciones a esos derechos, el Abogado General recalca que esos derechos están formulados de manera incondicional y que su protección en el Derecho interno es obligatoria.
Marco de limitaciones previstas
Esos derechos solo pueden restringirse en el marco de la aplicación de las excepciones y limitaciones previstas con carácter exhaustivo en esta Directiva. En cambio, los Estados miembros siguen siendo libres para elegir los medios que consideren oportunos para cumplir esa obligación.
Por último, en lo tocante a la eventual primacía de la libertad de las artes sobre el derecho exclusivo de los productores de fonogramas, el Abogado General indica que el derecho exclusivo de los productores de fonogramas a autorizar o prohibir la reproducción parcial de sus fonogramas para su uso con fines de sampling no es contrario a tal libertad tal como esta está consagrada en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Obviamente, los derechos de autor y los derechos afines a estos establecen un monopolio de sus titulares sobre bienes de carácter intelectual y pueden restringir el ejercicio de determinados derechos fundamentales, en particular la libertad de expresión y la libertad de las artes.
Por otra parte, la propiedad intelectual está protegida en sí como derecho fundamental de propiedad. Según el Abogado General, el hecho de tener que obtener una licencia para un uso como el controvertido en el asunto principal no restringe la libertad de las artes en una medida que rebase las restricciones normales del mercado.
