El Tribunal Supremo ha avalado ya la postura de los expertos sobre la necesidad e importancia de que las empresas cuenten con programas de cumplimiento normativo en el seno de las entidades para preservar la ética empresarial y prevenir la comisión de delitos. Con una nueva sentencia de 28 de junio de 2018, el Tribunal comienza a asentar ya su jurisprudencia sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, como preveían los especialistas, ha puesto el foco en la exigencia a las entidades de un plan de prevención de delitos, una medida que puede eximir de responsabilidad a las sociedades.
En esta línea, la presidenta de la Asociación Española de Compliance (Ascom), Sylvia Enseñat celebra que "el hecho de que el Tribunal Supremo reconozca la necesidad del compliance como prevención de delitos en las empresas es "un gran paso para evitar comportamientos poco éticos, fomentar el Buen Gobierno y cumplir tanto con las leyes como con las reglas de competencia, defensa del consumidor, transparencia y prevención del blanqueo de capitales, entre otros muchos beneficios derivados de tener una función de compliance". Por su parte, Beatriz Saura, directora del departamento Penal y Compliance en Martín Molina y copresidenta de la sección de Compliance del Icam considera que "esta sentencia, si bien no analiza un delito cometido por persona jurídica, pone el foco en el que es el valor principal de contar con un adecuado modelo de compliance y que consiste en no llegar a saber cuántos ilícitos penales de los que la sentencia denomina ad extra y ad intra, -los delitos cometidos por la empresa, así como los que se dirigen contra esta-, se han evitado".
Helena Prieto, socia del área Penal de Garrigues va más allá: "Esta tendencia parece también advertirse en el sector de la contratación pública, ya que la reducción del riesgo de que la empresa contratista incurra en responsabilidad penal mediante la utilización de estos instrumentos evitaría costes a la Administración". Y añade que "cada vez es más frecuente que las Administraciones exijan contar con estos programas e incluso es previsible que comiencen a exigir que los licitadores dispongan de un sistema de gestión de riesgos penales certificado".
La sentencia, de la que fue ponente el magistrado Vicente Magro Servet, destaca que "una buena praxis corporativa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abuso de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de forma inmediata". Se trata de aquello que el fallo define como "la técnica anglosajona del compliance program", es decir, normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de comisión de delitos y exonerar a la empresa o al órgano de administración, de la responsabilidad penal de delitos cometidos por sus directivos y empleados.
La Sala II recuerda que el Compliance ha sido pieza "esencial" en la reestructuración del buen gobierno corporativo de las sociedades que se implanten e implementen protocolos de buena gestión de los administradores de las sociedades mercantiles. Hasta ahora, la jurisprudencia del Alto Tribunal en la materia ha ido en esta dirección. En concreto, la sentencia nº 154/2016 de 29 de febrero, la tercera en este ámbito, comienza a establecer claramente la exigencia de la aplicación de medidas de control en la empresa que intenten evitar, la comisión de infracciones delictivas.
Entidades
Sylvia Enseñat
Presidenta de la Asociación Española de Compliance (Ascom)
Helena Prieto
Socia del área Penal de Garrigues
