La limitación sobre la capacidad de obrar de una persona, que se establece mediante una sentencia que exige que intervenga un representante -conocido en Derecho como curador-, para los actos de disposición -aquellos que tienen como finalidad la transmisión de bienes o derechos que conllevan la disminución del patrimonio de la persona con la capacidad anulada por el juez- no priva, a su vez, de la capacidad para que esa persona pueda otorgar testamento.
Así, lo determina el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 2018, que estima que el testamento es válido si se otorga conforme a las formalidades exigidas por el artículo 665 del Código Civil (CC) y no se desvirtúa el juicio de capacidad del notario favorable a la capacidad para testar mediante otras pruebas cumplidas y convincentes.
La ponente, la magistrada Parra Lucán, razona que el principio de presunción de capacidad, ya estaba en el ordenamiento jurídico, pero se ha reforzado a través de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, que proclama como objetivo el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales por las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad.
Para el testamento, el artículo 662 del CC establece que "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente". Así, se consagra el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción.
Considera la magistrada que no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.
La disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y está regulado el otorgamiento de testamento por personas con discapacidad mental o intelectual.
Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo -artículo 670 del CC-, ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien lo otorgue.
Para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halla -artículo 666 del CC-. Por eso, el testamento previo a la enajenación mental es válido (artículo 664). El notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar -artículo 685-. El artículo 665 del CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.