La Justicia no es ajena al impacto reputacional que puede provocar sobre una empresa el verse sometida a un interminable proceso judicial -algo probable dada la escasez de medios y la falta de agilidad de los procedimientos-. Por ello, cada vez son más los posicionamientos que se inclinan por adelantar el examen de los programas de prevención de delitos -o planes de compliance- de las compañías que se ven encausadas por los ilícitos que haya podido cometer alguno de sus empleados. | Vea aquí más noticias de la revista Buen Gobierno.
De momento, y a la espera de que se pronuncie el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional ha empezado a realizar una primera evaluación del compliance durante la fase de instrucción. Un criterio que defiende su presidente, José Ramón Navarro, y que ya ha aplicado el instructor del caso Bankia, Fernando Andreu.
En el auto de 11 de mayo de 2017, que concluye la fase de investigación, Andreu sobresee las actuaciones contra Deloitte por haber aportado la documentación que "acredita sobradamente" que cuenta con un manual de compliance que cumple con los requisitos del artículo 31 bis del Código Penal.
La firma también demostró que "cuenta con las suficientes herramientas, políticas y protocolos que componen el llamado Sistema de Control de Calidad, adecuado para exigir al personal de la misma el cumplimiento de las normas profesionales, estableciendo medidas de vigilancia idóneas para evitar la comisión de delitos".
Siguiendo la posición de que la eficacia del compliance sea analizada en la instrucción, la Fiscalía también solicitó, en su escrito de conclusiones del mismo asunto, el sobreseimiento de la causa contra Bankia al haber acreditado "el compromiso de sus dirigentes con una cultura ética empresarial".
Maza, en la misma línea
En ambos casos se lleva a la práctica el criterio expresado recientemente por Navarro, que afirmaba que "para una empresa, seguir la tendencia que tienen muchos jueces de que la prueba tiene que realizarse en el acto de juicio, supone una carga reputacional gravísima".
En ese sentido, frente a los que defienden que la valoración del compliance solo puede realizarla el magistrado juzgador, el presidente de la Audiencia aboga por ofrecer a la empresa "que colabora, entrega toda la documentación, presenta testigos y se pone completamente a disposición del juez" una salida previa que le evite el impacto que sobre su imagen puede provocar el proceso judicial.
Más allá va el fiscal general del Estado, José Manuel Maza, quien no solo reclama que pueda evaluarse el compliance durante la instrucción, sino que, además, quiere que se conceda a la Fiscalía la posibilidad de conceder "favores" a las empresas que colaboren en la persecución de delitos, en forma de ventajas penales o procesales.
La propuesta de Maza pretende acercar el modelo español al anglosajón. En él, el fiscal puede pactar con la empresa sanciones o reformas organizativas o en su modelo de prevención de delitos, lo que le evita someterse al procedimiento judicial. Para ajustar su aplicación a nuestra legislación, el fiscal general plantea que el acuerdo sea, en todo caso, convalidado por el juez.
Este cambio, no obstante, requeriría reformar el proceso penal y depositar la investigación en manos de los fiscales, dado que el juez de instrucción no puede perder su imparcialidad entablando negociaciones con una de las partes, o guiarse por el principio de oportunidad.
