El presidente de la Audiencia Nacional, José Ramón Navarro, es partidario de que pueda examinarse la eficacia del programa de prevención de delitos -o programa de compliance- de las personas jurídicas durante la fase de instrucción y, en caso de apreciar su idoneidad, el instructor pueda levantar la imputación. "Para una empresa, seguir la tendencia que tienen muchos jueces de que la prueba se realice en el acto del juicio supone una carga reputacional gravísima", manifestó en unas jornadas organizadas por Lefebvre-El Derecho y el CEF.
Frente a los que defienden que la valoración de la prueba del compliance solo puede realizarla el magistrado juzgador, Navarro abogó por ofrecer a la empresa "que colabora, entrega toda su documentación, presenta testigos y se pone completamente a disposición del juez" una salida previa que les evite el impacto que un proceso judicial puede provocar en su imagen.
El presidente de la Audiencia Nacional también se mostró a favor de que los tribunales otorguen un valor reforzado a la certificación de los programas de compliance, en especial, a la UNE 19601, elaborada por la Asociación Española de Normalización.
"Es un certificado reconocido y de prestigio; da un sello pre-pericial de que se ha cumplido", razonó; "en caso de poseer la UNE 19601, yo haría volver a cambiar la carga de la prueba". Es decir, la empresa que la presente tendrá la presunción de haber actuado correctamente, "y si alguien discrepa, será él quien deba demostrarlo". Un criterio que, según sostuvo Navarro, no sólo defendía en el plano teórico sino que sería el que aplicaría en el ejercicio de su jurisdicción.
¿Quién debe probarlo?
La cuestión de si debe ser la empresa quien pruebe la eficacia de su modelo de compliance o si, por el contrario, es la acusación quien demuestre que no sirvió para prevenir el delito, es uno de los debates pendientes de resolver en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2016, defendió que es la organización acusada la que debe probar la eficacia del modelo. El Tribunal Supremo, sin embargo, en su sentencia de 29 de febrero de 2016, determinó que es el Ministerio Fiscal o la acusación quien debe acreditar la inexistencia de las medidas adecuadas para prevenir el delito en el seno de la empresa.
La resolución, sin embargo, mostró la división existente en la Sala de lo Penal del Alto Tribunal en torno a esta cuestión, puesto que 7 de los 15 magistrados firmaron un voto particular discrepante con tal razonamiento y apoyando la tesis de que es la defensa sobre quien recae la carga de la prueba.
"Sea cual sea la tesis que se defienda, no es demasiado relevante. Una empresa imputada será la primera interesada en probar que adoptó las medidas adecuadas", remarcó Navarro.
También restó importancia práctica a este debate el magistrado de la Sala Segunda del Supremo, Antonio del Moral, uno de los firmantes del voto particular. "Desde posiciones dogmáticas muy diferentes las soluciones prácticas van a ser iguales", concluyó. Y, como ejemplo, puso, precisamente, la sentencia de 29 de febrero de 2016, en la que los discrepantes no cuestionaban el fallo sino el razonamiento.
Del Moral recomendó a los compliance officers presentes en las jornadas que no centren sus esfuerzos en la valoración del juez, sino en la prevención del delito. "Hay que enfocar el programa de cumplimiento no pensando en el juez, sino en que sea eficaz para prevenir delitos. Un modelo bien diseñado e implantado se explica solo, el problema de cómo lo va a valorar el juez es secundario", aseveró.
"Si no colabora, sospecho"
El magistrado del Supremo subrayó que una actitud de colaboración por parte de la empresa será un elemento que, sin duda, aprecien los tribunales. "Hay planteamientos que dicen: si la empresa colabora es más fácil que crea que tiene un programa de cumplimiento eficaz. Y si no, sospecharé. Algo de verdad tiene", explicó; "los jueces no vamos a tener una mentalidad distinta a la de ver si se ha sido razonable y si se ha hecho lo que se ha podido. Sé que es heterodoxo, pero lo digo porque es como lo siento".
Del Moral también advirtió a los profesionales que los jueces siempre tendrán "más facilidad psicológica" para condenar a una empresa a pagar una multa que para encarcelar a una persona. Y es en ese impacto reputacional en el que recae, a su juicio, la efectividad del sistema. "No es tanto un problema económico sino de imagen", concluyó.
