La Fiscalía General del Estado quiere acabar con uno de los problemas en los procesos que tienen su origen en un delito descubierto por una intervención de comunicaciones en otro procedimiento -y en el que se investigaba otro delito-: la absolución de los acusados por la imposibilidad de demostrar que la escucha fue realizada de forma legal. Cuando tal intervención es la prueba sobre la que se sustenta la acusación, su anulación impide la condena.
Así, en su Instrucción 2/2017, sobre procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, el organismo ordena a los fiscales vigilar e instar -si el juez no lo haya hecho- la inclusión en el nuevo proceso de toda la documentación relativa a las diligencias practicadas, para que el segundo órgano judicial pueda examinar la legitimidad de una medida.
La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) de 2015 ya impuso, en estos supuestos, la exigencia de acreditar "la legitimidad de la injerencia" -artículos 588 y 579 bis-. La Fiscalía, por su parte, convierte a los fiscales en garantes de que esta obligación se cumple para evitar las absoluciones producidas "por no haberse aportado los testimonios necesarios".
Entre los antecedentes indispensables que deban aportarse se encuentra la solicitud inicial, la resolución judicial que la acuerda, todas las peticiones y resoluciones de prórroga y el resultado concreto de las diligencias practicadas en la causa matriz que fundamente la apertura de la causa derivada.
"La incorporación de los testimonios de la causa matriz a la causa derivada es una diligencia preceptiva siempre y especialmente cuando la defensa hubiera impugnado la diligencia de intervención de las comunicaciones", asevera el texto, y añade: "Como quiera que tal diligencia es fácilmente practicable y teniendo presentes los gravísimos efectos que su omisión puede generar [...] los señores fiscales, si no lo ha hecho de oficio el Juzgado de Instrucción, instarán siempre y desde el primer momento, la práctica de la misma".
El momento en que el fiscal debe revisar que se ha producido -o instar a que se produzca- la remisión de dicha documentación es al evacuar el traslado para formular escrito de acusación en el segundo procedimiento.
La Fiscalía General determina que estas directrices también aplicables cuando en la causa matriz se hubiera acordado otra diligencia de investigación restrictiva de derechos y se pretendiera utilizar sus resultados en un ulterior procedimiento.
Absoluciones evitables
La Instrucción tiene su origen en numerosos procedimientos en los que la ausencia de los testimonios necesarios derivaron en que podrían haberse evitado.
Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo (TS), en sentencias del 7 de marzo y del 12 de abril de 2013, exculpó a los acusados al no poder comprobar la documentación que certificaba la validez de las escuchas. El Alto Tribunal subraya que está plenamente justificada "la exigencia de que en cada proceso consten de forma precisa todos los antecedentes de un resolución" en virtud de la cual se produce una injerencia de un derecho fundamental.
En una sentencia más reciente, de 3 de abril de 2017, razona que la falta de las actuaciones previas deriva en un "vacío insustituible en cuanto a los actos judiciales legitimadores de la limitación de derechos fundamentales", imposibilitando "cualquier clase de control sobre la idoneidad, necesidades y proporcionalidad".
Finalmente, la Instrucción 2/2017 cita una sentencia del Supremo de 18 de abril de este año que razona, en un supuesto similar, que "si bien no existe presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar o sospechar de la ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias". Basta con que el testimonio remitido se refiera "a los elementos sustanciales que permitan el referido control", concluye el fallo.