El magistrado-juez Marsal Guillamet, titular del Juzgado número 1 de Primera Instancia de Gerona, condena a una entidad bancaria a la devolución de las cantidades cobradas en exceso, más los correspondientes intereses legales, como consecuencia de una cláusula suelo desde el inicio del préstamo en 2003.
En la sentencia, de 15 de septiembre de 2016, el juez disiente de la doctrina del Tribunal Supremo, que la declaración de nulidad de la cláusula suelo solo debe producir efectos a partir del 10 de mayo de 2013, fecha de la publicación de la sentencia del Pleno de la Sala de los Civil del alto Tribunal, de 9 de mayo de 2013.
Argumenta Marsal Gillamet que la resolución del Pleno de la propia Sala de los Civil del TS de 25 de marzo de 2015 no fue unánime, puesto que existe un voto particular formulado por los magistrados Orduña Moreno y O?Callaghan Muñoz, "que quien resuelve asume como propio".
También argumenta el magistrado que la nulidad de una cláusula contractual puede ser originaria o sobrevenida. En el primer caso, la consecuencia de la nulidad es tener por no puesta la cláusula. Es decir, la sentencia es declarativa de la nulidad y, tal como establece el artículo 1303 del Código Civil, los efectos son desde siempre (ex tunc).
Sólo en el caso en el que la cláusula de nulidad no fuera originaria, sino sobrevenida durante la vigencia del contrato la sentencia sería constitutiva de nulidad y los efectos serían desde la resolución judicial que determina la nulidad, es decir efectos desde ahora (ex nunc).
Explica Manel Luque, de Kernel Legal, que el argumento es que "la falta de transparencia de las cláusulas suelo de sendos contratos se produjo en el momento de la contratación, por lo que las cláusulas abusivas tienen carácter originario y, por tanto, la consecuencia de la nulidad es eliminar todos los efectos que haya producido durante la relación contractual".
Además de estos argumentos, recuerda la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 14 de junio de 2012, que declaró la no conformidad al Derecho comunitario del artículo 83 del Real Decreto-Legislativo 1/2007, prohibió la integración de las cláusulas abusivas, que "deben tenerse por no puestas".
Y añade, que establecer los efectos de la declaración de nulidad .en un momento posterior a la celebración de un contrato no desincentiva el uso de las cláusulas abusivas, sino que incentiva a la concertación de las mismas entre las empresas que tienen una posición dominante en el mercado: cuanto más general fuera el uso de las mismas, menor efecto tendría en su cuenta de resultados la resolución judicial que las declara nulas en base al concepto de too big fail -demasiado grande para fallar-.
