Como bien sabemos, una de las materias que han sido objeto de atención por nuestro legislador en esa hiperactividad normativa, que ha generado tres reformas de calado en el último año, es el régimen relativo a la venta de la unidad productiva en sede concursal. Cuestión distinta es que el legislador haya acertado en su planteamiento.
Con carácter previo quiero aclarar que por un lado considero que existen tres reformas en la Ley Concursal, pues si bien es cierto que la Ley 17/2014 es el resultado de la tramitación parlamentaria del Real Decreto-ley 4/2014, es igualmente cierto que en aquella ley se modifica sustancialmente el estatuto de la Administración Concursal, que no había sido objeto de atención en el citado Real Decreto-ley. En segundo término y con carácter también aclaratorio, no me atrevo a descartar una última revisión de la Ley Concursal antes de finales de año, siquiera puntual o aclaratoria de alguna de las modificaciones introducidas.
Nos hemos referido anteriormente a la venta de unidad productiva desde otros puntos de vista. Ahora quiero hacer hincapié en el régimen de pasivos que asume el adquirente. Obsérvese que la regulación contenida en la transmisión de unidad productiva es aplicable tanto a la enajenación como al convenio, que deja de ser un convenio y pasa a ser un convenio de transmisión como a la enajenación en fase liquidación o en fase común.
Cuando hablamos de la asunción de pasivos por el adquirente, la norma parte de un principio fundamental: el adquirente asume únicamente aquellos créditos o contra la masa que expresamente pacte, salvo que exista disposición legal al respecto.
La asunción obligatoria de pasivos por disposición legal, parece que aclara, aunque no con demasiado acierto, la controversia que suscitaba en los supuestos de sucesión de empresa la responsabilidad del adquirente frente a la TGSS. Parece claro, la previsión de responsabilidad solidaria de transmitente y adquirente respecto de las prestaciones causadas antes de la sucesión contenida en el artículo 127 de la Ley General de la Seguridad Social, es una disposición legal que impone al adquirente la asunción de determinados pasivos concursales.
No me parece esta regla del artículo 146 pueda ser excepcionada en el plan de liquidación, pues no estamos ante disposiciones supletorias del artículo 149. La remisión que el artículo 146 bis hace al artículo 149.2 no convierte a aquél en supletorio, sino que simplemente permite limitar la responsabilidad del adquirente respecto de las deudas frente a los trabajadores a aquella parte que no cubra el Fogasa. Dicho esto, me pregunto cuánto tiempo tardará en modificarse el artículo 43 de la Ley General Tributaria para que la Aeat se sume a la fiesta de la unidad productiva. Eso si, que tengan cuidado porque la fiesta se puede quedar invitados que la paguen.
No me cabe duda que en la jurisdicción mercantil interpretará este precepto en la forma que dentro de la interpretación posible, pueda permitir el mantenimiento de valor en la unidad productiva y con ello la salvaguarda de las relaciones laborales. De entrada parece que la asunción de las obligaciones lo será en función de la unidad productiva transmitida y no la totalidad de las adeudadas por el concursada, por lo que habrá de realizarse una delimitación del perímetro del activo transmitido y del pasivo que por disposición legal o voluntad de las partes va afecto a esa concreta unidad productiva.
La segunda vía de asunción de pasivo viene referida a la autonomía de las partes y a la voluntad en definitiva del adquirente. Es cierto que la norma no fija parámetro alguno sobre el alcance de esa asunción de deuda, ni en cuanto su extensión objetiva, ni qué proporción ha de guardar con el precio de la unidad productiva. Ese silencio de la norma, podría llevarnos a pensar que el adquirente puede pagar la totalidad del precio mediante la asunción de la deuda que tenga por conveniente, dejando al resto de los acreedores con las manos vacías.
Creo sinceramente que esa interpretación no es admisible, aunque no se puede descartar que tarde o temprano quede plasmada en alguna transmisión de unidad productiva, ya saben que en el derecho concursal, la realidad supera a la ficción.
Si estamos en un convenio de transmisión, considero que una proposición de convenio que incluyese la transmisión de la unidad productiva fijando como contraprestación la asunción de deuda selectiva por parte del adquirente sería frontalmente contrario a lo dispuesto en el artículo 100.3 de la LC, y por lo tanto incurriría en una prohibición legal de contenido al suponer una alteración de la clasificación crediticia, pues convertiría en privilegiados especiales, los créditos asumidos.
Tampoco creo que resulte posible esa selección de créditos en la enajenación operada en fase de liquidación o fase común. El adquirente tiene plena libertada para asumir el pago de aquellos créditos que tenga por conveniente, pero si pretende que el pago de esos créditos forme parte del precio que abona por la unidad productiva no puede obviar el contenido de los artículo 154 y siguientes de la LC, que tiene carácter imperativo y que no puede ser obviado por la voluntad de las partes, ni desde luego se exceptúa en el artículo 146 bis.
El precio obtenido por la venta se integra en la masa activa y su destino está sujeto al orden de prelación concursal. La posibilidad de no realizar el abono en efectivo sino mediante la asunción de deuda, no altera el destino que ha de darse al precio, sino el sujeto la identidad del sujeto que realiza el pago, pensemos por ejemplo en los acreedores titulares del contratos en los que se subroga el adquirente y cuya posición crediticia quiere mejorar. Puede asumir el pago de todo o parte del crédito, pero como parte del precio no podrá abonar cantidades que excedan de la ley del dividendo que corresponda en cada clase. Bueno así es al menos en mi Ley Concursal, aunque con tanta modificación lo mismo tengo una edición atrasada.
Por Javier Yañez Evangelista, magistrado excedente y abogado.