Existe delito de apropiación indebida en caso de que un contratista no pague con el dinero entregado por el cliente, a tal efecto, al subcontratista que asumió el coste de la obra, según recoge una sentencia del Tribunal Supremo. El fallo se apoya en una interpretación extensiva del artículo 252 del Código Penal (CP) y cuenta con un voto particular en el que se niega que se cumplan los requisitos del tipo penal.
La sentencia, de 12 de julio de 2012, y de la que es ponente el magistrado Conde-Pumpido Tourón, resume los hechos explicando que el querellado actuaba como contratista a modo de mero intermediario entre la entidad promotora de la obra y la constructora efectiva, de modo que cada unidad de obra era certificada por la constructora según se iba realizando, y el querellado la facturaba a la promotora, añadiendo en cada factura sus honorarios como intermediario.
En contra de lo debido, el contratista hizo suyo el dinero recibido para el pago de las obras realizadas por el querellante, "obras cuyo coste había soportado este último y cuyo precio había reclamado y cobrado el recurrente, junto con sus honorarios, del propietario de la obra, para después quedarse con la todo lo percibido".
Se parte de la base de que el delito de apropiación indebida tipifica la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropien de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaron haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.
El Supremo asegura que, si bien en este caso "nos encontramos ante una relación contractual compleja y no bien definida", la argumentación jurídica de la Audiencia "es correcta", y ello porque la doctrina jurisprudencial ha admitido que, dado el carácter abierto de la fórmula del artículo 252 del CP, "caben en ella aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, sin encajar en las modalidades contractuales expresamente recogidas en el tipo, originen una obligación de entregar o devolver, debiendo estarse a la dinámica obligacional concreta de cada supuesto específico".
Voto particular
En sentido contrario, el voto particular, formulado por el magistrado Jorge Barreiro, y al que se adscribe el magistrado Varela Castro, asegura que en este caso no concurre ninguno de los títulos que, según el artículo 252 del CP, obligan al contratista a asignar el dinero cobrado al fin concreto del pago de las certificaciones de la obra al querellante. "No cabe duda de que tiene que abonarlas, pero se trata de una obligación civil que no aparece reforzada por la adscripción concreta del dinero entregado por el promotor al fin específico de su entrega al subcontratista, dado que, tal como se dice en la sentencia civil, se está ante dos contratos autónomos entre el promotor y el contratista, de un lado, y el contratista y el subcontratista, de otro", afirma.
Falta, en definitiva, el título específico generador del vínculo de confianza o encomienda.
