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Problemas de la ejecución notarial de la hipoteca

Técnicamente es, desde la Ley 1/2000, de 1 de enero, venta notarial forzosa de bienes hipotecados. Pero su minucioso tratamiento, pese a la jurisprudencia preexistente, hace del sistema del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y 234 y siguientes de su Reglamento, un auténtico procedimiento extrajudicial .

La omisión clamorosa del RDL 8/2011 de, 1 de julio, al no incluir entre las modificaciones establecidas para mejorar la posición del deudor hipotecario ejecutado el procedimiento extrajudicial , no está incrementando su apertura en la medida que pudiere pensarse.

Esto conduce a la pregunta: ¿cuál es la razón de la clara reticencia a la utilización de este sistema cuando la tercera subasta del bien hipotecado se realiza sin sujeción a tipo y en tres meses está finalizado? Hay varias explicaciones aunque algunas no dan en el clavo.

Los obstáculos

Por ejemplo, hace algunos días una importante entidad de crédito proponía mejoras en el sistema hipotecario. Entre ellas, se citaba la potenciación de la ejecución extrajudicial de hipotecas que, decían, no se realizaban en la práctica por sus costes.

Creo que el problema no son los costes notariales pues es un documento que se minuta sin cuantía y por lo tanto, en el cada vez más insensato sistema arancelario notarial (y registral), se sitúa por debajo de los costes personales de su elaboración y de la retribución, que la responsabilidad y el tiempo empleado, impondrían, muy alejado de cualquier baremo económico profesional.

Este sistema es, sin duda, mucho más barato que el desarrollo de una subasta judicial, además de ser muy rápido. La dificultad no está ahí. La dificultad está en problemas esenciales en el procedimiento que habría que mejorar. De base, un notario no es un juez. Es decir, el carácter reglado del procedimiento hace que el notario tenga muy poco margen de maniobra.

No puede fundar en su arbitrio las posibles incidencias que pudieren dar lugar a una eventual nulidad: por ejemplo errores en las pujas o suspensiones. Tampoco puede alterar mínimamente los trámites.

Extra legem, cualquier decisión del notario se somete a una responsabilidad civil, administrativa y penal sobre la que los honorarios percibidos no guardan relación, lo que hace que estos procedimientos habitualmente sean turnados entre los notarios de las plazas en forma rotatoria. Esta situación impone una gran rigidez en su tramitación que conceptualmente es el primer problema que tienen. Pero no el único.

Complicaciones

Hay varios apartados del procedimiento especialmente complicados. El primero, la determinación de la deuda. En la mayoría de los supuestos el vencimiento de la obligación que se ejecuta es anticipado. Y lo es por impago de varias cuotas, extremo que la entidad habrá comunicado al deudor en el domicilio determinado a tal efecto en la escritura de préstamo.

Pero el vencimiento anticipado no siempre puede admitirse notarialmente. Por ejemplo, cuando la obligación no es estrictamente pecuniaria; o si se trata de una hipoteca de máximo o si se pretende ejecutar un crédito, pues su naturaleza permite, dentro de lo pactado, reutilizar el mismo si no estuviere vencido el plazo de la obligación, siendo abusiva para el deudor, generalmente, la cláusula de vencimiento anticipado.

El notario -sea el mismo que es hábil territorialmente (lugar de situación de la finca) o bien otro distinto- debe verificar y certificar bajo su responsabilidad que el cálculo contable es adecuado según el tipo de interés vigente en cada momento así como el devengo de intereses y demoras -y comisiones- en el momento en que se dio por vencida la obligación. Y no siempre puede hacerlo sin vulnerar las diversas legislaciones tuitivas que protegen al usuario de servicios financieros.

Además, aunque será más inusual, debe verificar la causa de incumplimiento cuando no es el impago. Es muy dudoso que el incumplimiento de una obligación accesoria permita dar por vencida una obligación pactada a largo plazo.

Notificaciones

El notario ha de tener como base la escritura publica de préstamo y el contenido de la certificación que solicitará al registrador y que causara nota marginal de apertura del procedimiento. La notificación al deudor y al último titular del dominio, es otro importante caballo de batalla.

A mi juicio, ha de ser personal previa identificación del mismo. Las restantes vías de notificación previstas en la legislación notarial, a la que se remite la hipotecaria, son dudosas. Máxime cuando el Tribunal Supremo anuló determinados preceptos, en otras sedes, del Reglamento Notarial de 1997, cuando no se realiza una notificación personal en las actas. Por ejemplo, a otra persona que se encuentre en el inmueble, a un vecino o por edictos.

Estas formas de notificación han de descartarse dados los efectos que produce en la persona y patrimonio del deudor o terceros poseedores. La dificultad de la notificación hace casi inviable el procedimiento en los casos en que no haya sido pactado con el deudor finalizar así el contrato de préstamo. Si el deudor no reside en el lugar de situación de la finca habrá de ser notificado por notario hábil.

Si reside en un país comunitario sería de aplicación el Reglamento 1393/2007 que modifica el R 1348/2000 o para el Reino de Dinamarca el Acuerdo de 17 de noviembre de 2005. En ellos, normalmente la notificación será judicial dado que en el ámbito de la Unión Europea, en general, los notarios carecen de facultades de intimidación y habrá de notificarse según la legislación del país receptor.

Fuera del ámbito comunitario, solo en los casos de países firmantes del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 será viable una notificación aunque solo en la teoría por su gran dificultad práctica y sus limitaciones conceptuales. España es parte desde el 1 de enero de 1995.

Las costas

Otra dificultad importante, realizadas las subastas, recordemos, la tercera sin sujeción a tipo, siendo el depósito mínimo en la última puja -salvo para el acreedor- del 20%, a la cuenta del préstamo no pueden añadirse costas de abogado y procurador, salvo que expresamente se hayan pactado para el procedimiento extrajudicial, lo que últimamente ya es frecuente pero no lo era en la época del boom inmobiliario. ¿Es esta otra causa de su escaso éxito?

Exclusivamente puede sumarse la cuenta de gastos de administración y conservación del inmueble, así como los suplidos y aranceles notariales. La venta forzosa puede realizarse por la persona designada en la escritura de préstamo (acreedor generalmente) a favor del tercero vencedor en la puja, del mismo acreedor, otro posterior, o bien a favor de quien estos cedan el remate, lo que permite reducir gastos fiscales.

Una vez finalizado el procedimiento e inscrita la titularidad a nombre del nuevo titular puede que el deudor continúe ocupando la finca, por lo que habrá que proceder a la ejecución judicial de la venta o lanzamiento del deudor. Y aquí se ha acabado la bondad del procedimiento.

El exceso de trabajo que sufren los juzgados puede implicar un plazo adicional de un año o más en el que el nuevo propietario ha de abonar todos los gastos de conservación de la vivienda y en la práctica, suministros, dada la práctica indebida de las compañías de no dar de alta un nuevo titular si no se abona lo pendiente por el anterior. Y sin perjuicio de arrendamientos o usos familiares preferentes en algunas legislaciones autonómicas.

Todos estos problemas hacen muy poco atractivo el procedimiento notarial para las entidades y ciertamente también para los notarios dada la limitación de medios procedimentales indicada que incrementa notablemente su responsabilidad. Si existe voluntad de potenciar esta vía habrá que revisar a fondo su régimen, incrementar la competencia notarial y corregir, al menos, los extremos apuntados.

Ana Fernández-Tresguerres, notaria adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia.

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