Las cláusulas de los contratos hipotecarios se han convertido en un objeto de controversia espoleado por la crisis económica, puesto que condiciones que se consideraban de mera literatura bancaria para los clientes han acabado activándose y generando el pago de cantidades adicionales, que en ocasiones suponen hasta doblar las cuotas a pagar.
La jurisprudencia considera que las cláusulas generales, las que no han sido objeto de negociación individualizada, deben ser estudiadas de forma individualizada, caso a caso para dilucidar si son o no abusivas.
Algunas de las cláusulas denunciadas por las asociaciones de consumidores y usuarios han sido ya revisadas por el Tribunal Supremo (S. 16 de diciembre de 2009), en sentencia en la que decidió que algunas de ellas, en términos generales, se podían considerar ajustadas a la normativa bancaria y de consumidores. Otras, están en fase de Audiencias Provinciales y Juzgados Mercantiles.
La reciente sentencia del Juzgado Mercantil nº 9 de Madrid (S. de 8 de septiembre de 2011) ha dado una primera respuesta a alguna de ellas, mientras que en otros casos ha tomado partido en la polémica doctrinal, como ocurre con las cláusulas suelo y techo de los contratos hipotecarios.
Polémica sobre 'suelo' y 'techo'
El magistrado-juez Yáñez Evangelista dictamina en esta última sentencia, que existe una necesidad de salvaguardar una debida correlación entre los tipos de intereses y con ello una finalidad de proporcionar estabilidad a los resultados de la entidad que favorezca la estabilidad financiera, elemento que se considerade interés público.
En sentencia de 23 de junio de 2011, el magistrado-juez Calero García, titular del Juzgado Mercantil nº 2 de Alicante, indica que "la existencia de esta cláusula suelo no desvirtúa el hecho de que el tipo de interés siga siendo variable, si bien el banco se garantiza un mínimo de retribución cuando las circunstancias lleven al Banco Central Europeo a la reducción del tipo de referencia".
Yáñez resuelve también, que hay que examinar si a ambas partes les son atribuidos los mismos derechos y obligaciones, no si las prestaciones derivadas del contrato son equivalentes. Y niega la fijación de la desproporcionalidad o falta de reciprocidad en la asimetría de las acotaciones y, por tanto, en el distinto rango de los tipos, sino que ha tenerse en cuenta el resto de los elementos fundamentales que integran el préstamo. Por ello, sentencia de forma tajante, que "no es aconsejable acometer el examen de asimetría de las limitaciones a la variación al tipo de interés, con el único sustento de la evolución económica en el periodo precedente".
Al fijar un interés mínimo, por debajo del interés legal, se está manteniendo un margen de maniobra a la variabilidad del tipo de interés y por tanto, conservando los efectos propios del establecimiento en tipo de interés variable, ya que hasta un límite se puede beneficiar al usuario, decreta. Y de otro lado asevera que hay que ver si el diferencial aplicado es inferior a los utilizados en el mercado hipotecario por otras entidades financieras cuando comercializan los préstamos sin límite a la variación del tipo de interés.
El Juzgado Mercantil nº 1 de Burgos, también da la razón a las entidades financieras. El magistrado-juez Tapia López, en sentencia de 11 de mayo de 2011, declara que las normas protectoras de los consumidores y usuarios en materia de condiciones generales no son aplicables a los elementos esenciales del contrato por ser una cuestión que debe quedar remitida a la autonomía de las partes y al juego de las reglas del mercado.
Por ello, sostiene que si en lugar de producirse una elevación de los tipos de interés (Euribor) lo que hubiese beneficiado al consumidor, se ha originado una bajada, lo que le perjudica. Pero ella sabia del carácter aleatorio que firmaba, circunstancias que determinan la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra.
En el lado doctrinal opuesto se encuentra el Juzgado Mercantil nº2 de Sevilla, que declara abusivas las cláusulas suelo y techo del BBVA y otras dos cajas de ahorros más, al considerar que generaban una falta de reciprocidad de las mismas, entre las entidades bancarias y los clientes, a pesar de citar el informe de 2007 del Banco de España sobre la materia, que las considera a todas luces ajustadas a la legalidad.
El magistrado-juez Navarro Robles considera esencial la diferencia existente entre la cláusula suelo (del 3, por ciento) y la techo (15 por ciento), determinaba que se trataba de una cláusula general impuesta por la entidad financiera y no negociable por el cliente, que permitía alcanzar con mayor facilidad el límite inferior que el superior.
Sobre la incorporación de cláusula suelo sin techo, el magistrado-juez Arraiza Jiménez, del Juzgado Mercantil nº1 de León (S. de 11 de marzo de 2011), sostiene que "en aras al cumplimiento del deber judicial de congruencia, la declaración de nulidad ha de concretarse a los contratos de préstamo a interés variable celebrados con consumidores o usuarios que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia, y que no contemplen como contrapartida un tipo máximo que proteja eficazmente al prestatario del riesgo de subida".
Por el contrario, Yáñez mantiene que esta única cláusula tiene la finalidad del establecer el tipo de interés remuneratorio, en cuya mecánica no puede considerarse que se rompa la debida reciprocidad en los derechos y obligaciones del contrato, por lo que asegura que no es abusiva.
Intereses moratorios
El carácter abusivo del interés por mora no puede evaluarse enfocando únicamente el importe del índice porcentual aplicado, sino conectando éste con las circunstancias del caso, como son las condiciones del mercado en el momento de suscribir el préstamo y las concurrentes en el momento de exigirse el pago, así como si la parte prestamista se aprovechó de las contingencias del mercado para obtener una ganancia no prevista, de lo contrario se considerará ajustada a la Ley, según establece, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de julio de 2011. Además, en estos casos se considera como uso comercial consolidado la aplicación de la cláusula de anatocismo (pago de intereses sobre intereses), al entender que si bien alcanza a los moratorios no lo hace con los intereses convencionales, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (Ss. 4 de junio de 2009 y 23 de septiembre de 2010, de las que es ponente el magistrado O'Callaghan Muñoz).
Vencimiento por impago
El vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo, no sólo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo sino por una amplia jurisprudencia de Audiencias Provinciales y Juzgados Mercantiles.
Titulares indistintos
Siempre que la cláusula sea suficientemente comprensible para el cliente, en el caso de que haya varios cotitulares, es aceptable la cláusula que permite al banco compensar la deuda de uno de los cotitulares en la cuenta de cualquiera de los otros titulares, pues ello forma parte de su libertad contractual, según establece el artículo 1255 del Código Civil.
El Tribunal Supremo determina (16 de diciembre de 2009) que no se crea en estas situaciones un desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares. Sin embargo, sí que será abusiva si tan sólo se incluye una referencia a que el cobro de la deuda será "indistinto".
Incluir Costas en las garantías
El Tribunal Supremo (S. 16 de diciembre de 2009) ha declarado que se ajusta a la normativa vigente extender la garantía de la hipoteca al pago de las costas judiciales que impongan los Tribunales a los consumidores una vez declarado judicialmente el incumplimiento del cliente, pero siempre que la cláusula no exonere al banco al imponer que las costas de un litigio serán a cargo del cliente. Ello no sólo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos citados en la resolución sino menos todavía abusivo, puesto que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada "garantía accesoria".
Prueba de la deuda
Cuando se pacta expresamente en el contrato hipotecario que será prueba suficiente ante los tribunales sobre la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad (cláusula conocida como pacto de liquidez o de liquidación), el Tribunal Supremo (S. 16 de diciembre de 2009) estima que no se incumple la legislación, porque no se opone a que el usuario pueda impugnar la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba.
Incidencias en las compras
Puede pactarse, en el caso de las tarjetas de pago que el banco permanecerá ajeno a las incidencias y responsabilidades que pueden derivarse de la operación realizada entre el establecimiento y el titular de la tarjeta, pues es preciso distinguir, según ha establecido el Tribunal Supremo (S. 16 de diciembre de 2009), que es preciso separar la operación comercial -relación contractual entre el establecimiento y el cliente-, que es ajena al banco, de las incidencias derivadas de la tarjeta misma, que puedan suscitarse en las relaciones entre la entidad financiera y el establecimiento, y el emisor de la tarjeta y el titular de la misma.
Servicios en internet
La sentencia del Juzgado nº 9 de Madrid (S. 8 de septiembre de 2011) se detiene también en las diferencias entre contratos bancarios al uso -cuenta corriente y tarjetas- y los contratos de servicios a través de Internet. Y es que en el segundo caso lo que se contrata es servicios independientes del de cuenta corriente y tarjeta, limitándose lo pactado a establecer canales adicionales de comunicación, "de importancia relativa y en nada comparables con los supuestos de variaciones en los tipos de interés o gastos".
De ahí que, para ese tipo de contratos, como el Contrato de servicios telemáticos y banca por internet del BBVA, debatido en juicio, no se considere abusiva la cláusula por la que el banco se dé un plazo de 15 días para comunicar al cliente la modificación de forma parcial o total las condiciones del contrato o incluir otras nuevas, ofreciendo un plazo de un mes al consumidor para denunciarlas y entendiéndose aceptadas en caso contrario. El juez estima que, en este caso, no puede considerarse que el plazo sea excesivamente breve, atendiendo a la importancia de estas modificaciones, y recuerda que al ser un contrato indefinido, el cliente siempre puede desistir sin coste alguno con un preaviso de 15 días.
Con respecto a la misma cláusula, la sentencia avala el uso de Internet para llevar a cabo comunicaciones de cambios en el contrato al cliente, ya que "decir que las condiciones remitidas al correo electrónico, bandeja de SMS o intraweb de acceso restringido al usuario no son accesibles al consumidor, es pretender desconocer la sociedad de la información en la que vivimos, máxime cuando existe una decisión libre y voluntaria del consumidor de utilizar dichos mecanismos".
Del mismo modo, en un contrato para servicios online, una cláusula por la que el banco decida que ejecutará las órdenes recibidas por el titular del servicio "conforme a sus políticas de ejecución (?), disponibles para el cliente en www.bbva.es", el juez se posiciona a favor de la entidad bancaria, ya que la prestación de servicios telemáticos y de banca por Internet es complementaria de los servicios de pago u otros contratados que se rige por sus condiciones específicas y resultan independientes.
La entidad financiera, con respecto a este tipo de contratos, también podrá ofrecer la contratación de productos y servicios cuyas condiciones hayan sido previamente comunicadas a éste, mediante el envío de un SMS al número de teléfono móvil o un correo en la dirección de correo electrónico comunicados al banco por el titular, así como mediante un mensaje a través de los cajeros automáticos del banco o de los terminales de puntos de venta.
Envío previo del contrato
Un punto de gran interés en la resolución del magistrado-juez Yáñez Evangelista (S. 8 de septiembre de 2011) es el referente a si es necesario o no haber recibido el clausulado completo del contrato antes de comprometerse a él, ya sea a través de firma física, teléfono, SMS, o cualquier medio posible.
En este sentido, la sentencia niega que sea ilegal una cláusula en la que se afirme que "el banco podrá ofrecer al titular la contratación de productos y/o servicios, cuyas condiciones hayan sido previamente comunicadas al mismo, mediante el envío de un mensaje SMS al número de teléfono móvil o un correo a la dirección de correo electrónico, comunicados al banco". Y ello porque se establece en ella claramente que habrá un envío previo de las condiciones. Nada tiene de malo la oferta vía SMS si se actúa cumpliendo con esa exigencia.
A pesar de que OCU considera que no existe posibilidad real de acceder al contrato, "faltando la documentación de las condiciones generales de dicho producto por escrito o en otro soporte duradero", el juez afirma que de la cláusula se desprende la separación del envío del clausulado con respecto a la oferta. "Cuestión distinta es si se produce una mala práctica bancaria que, alejándose del tenor de la cláusula, ofreciese un determinado producto o servicio sin previamente remitir las condiciones.
Cuenta sin movimientos
No se considera abusivo que siempre que una cuenta permanezca sin movimientos, distintos de los propios de las liquidaciones y comisiones, por plazo igual o superior a un año, los saldos acreedores dejen de devengar intereses a favor de los titulares, volviéndose a devengar al tipo vigente cuando vuelva a haber movimientos, si se trata de una cuenta no remunerada. En esta cláusula del mismo contrato de BBVA se acota el devengo de intereses a favor de los titulares al tipo de interés nominal y TAE especificado en el contrato. Así, esta previsión se ajusta a derecho en este caso, al no producir efecto jurídico alguno, por tratarse de una cuenta no remunerada.
Apoderamiento expropiatorioSe ajusta a la legalidad de los consumidores y usuarios el artículo del contrato que obliga al cliente a que apodere a la entidad financiera para que en caso de expropiación forzosa pueda comparecer, sin limitaciones en los expedientes que se sigan, instando lo necesario y ejecutando lo procedente, para gestiones y convenir sobre la respectiva expropiación y percibir los precios, indemnizaciones y compensaciones correspondientes que la entidad expropiante deba pagar o llevar a cabo.
En la sentencia del Juzgado Mercantil nº 9 de Madrid (S. 8 de septiembre de 2011) se dictamina que el apoderamiento en el expediente de expropiación no interfiere ni afecta al desarrollo del contrato de préstamo ni a las obligaciones derivadas del mismo, no existe esa afección por la salida del patrimonio del prestatario del bien objeto de la garantía y la extensión de la hipoteca al justiprecio resultante, pues se trata de un efecto ya previsto en el propio contrato y en la Ley Hipotecaria.
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