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Marcas e Internet: de Google a eBay

6/09/2011 - 11:32

Es sabido que Internet constituye un medio esencial no sólo para la comercialización de productos o servicios, el auge cada vezmayor del comercio electrónico así lo demuestra, como igualmente una plataforma inigualable para la difusión comercial de productos o servicios que en su caso se introduzcan en el mercado por otros cauces.

En ese escaparte gigantesco que resulta la red, no cabe duda que la marca se muestra esencial, en atención a su función distintiva que le es esencial y que permite identificar el origen empresarial de productos o servicios, sin olvidar otras funciones igualmente presentes como la función de publicidad.

Esa función se ve negativamente afectada cuando un tercero en los términos hace uso del signo distintivo idéntico o similar para designar productos o servicios idénticos o similares. El problema puede resultar en determinar cuándo se produce ese uso y quién lo lleva a efecto, pues no siempre va a consistir en la directa utilización del signo distintivo para la comercialización de los productos o servicios o cualquiera otra de las formas de utilización directa que prevé nuestra legislación en materia de marcas.

Antes al contrario, como ha recordado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, formas electrónicas de comercio y publicidad son las que más pueden dar lugar, mediante el uso de tecnologías informáticas, a usos distintos de los enumerados expresamente en la norma positiva. Directamente relacionado con esta cuestión, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dictado dos interesantes sentencias, en las que aborda no sólo la responsabilidad del anunciante o vendedor sino del intermediario que gestione la prestación del servicio de la sociedad de la información o en su caso el mercado electrónico.

En la sentencia de 23 de marzo de 2010 resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por la corte de casación francesa en relación a tres procedimientos iniciados, entre otros, por una conocidísima marca de marroquinería francesa contra Google por permitir que terceros utilicen como palabras clave en el sistema de referenciación Ad-Words del conocido buscador, el signo distintivo registrado por el demandante.

Para quien no lo sepa explicar que Google dispone junto a la búsqueda natural de un sistema de referenciación conocido como AdWords. Este servicio permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para que, en el caso de que coincidan con las introducidas en el motor de búsqueda, se muestre un enlace promocional a su sitio. Este enlace promocional aparece bajo la rúbrica enlaces patrocinados, que semuestra bien en la parte derecha de la pantalla, al lado de los resultados naturales, bien en la parte superior de la pantalla, encima de dichos resultados.

Los enlaces promocionales se acompañan de un brevemensaje comercial. El conjunto de enlace y mensaje constituye el anuncio mostrado bajo la rúbrica mencionada. El anunciante debe abonar una cantidad por el servicio de referenciación cada vez que se pulse en su enlace promocional. Esta cantidad se calcula principalmente en función del preciomáximo por clic que el anunciante se haya comprometido a pagar al contratar el servicio de referenciación de Google y del número de veces en que los internautas pulsen en dicho enlace.

Dos son los comportamientos analizados por el Tribunal. En primer término, la selección y uso por determinados anunciantes de las marcas registradas en AdWords, para vincularlas mediante los enlaces a determinados sitios en Internet, en donde se ofrecerían productos o servicios falsificados o competidores de los amparados por los mencionados signos distintivos, actuación ésta que, concluye, supone un uso de la marca para productos o servicios de ese tercero, que puede afectar a la función identificadora de la marca cuando dicha publicidad no permite o apenas permite al internauta medio determinar si los productos o servicios incluidos en el anuncio proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero.

En segundo lugar, analiza la conducta del prestador del servicio de la sociedad de la información, en este caso Google, como titular de servicio de Adword, por el hecho de habilitar los medios técnicos precisos para que ciertas marcas registradas acaben funcionando como palabras clave o localizadores de unos concretos enlaces patrocinados en su buscador, así como el ofrecimiento de la posibilidad de combinarlas con otras expresiones relacionadas sobre las que se ofrecería previa información, para su posible elección por los usuarios de AdWords, pese a poder ser indicativas de una imitación en los casos analizados.

Lo cierto es que el Tribunal descarta la responsabilidad del Prestador del Servicio, por considerar que no usa el signo distintivo para sus productos o servicios. Ahora bien, ello no supone la ausencia de responsabilidad como ya apunta el propio Tribunal, remitiéndose a la aplicación del derecho nacional y apuntando una idea esencial, el comportamiento no activo por parte del prestador, idea esta que desarrolla en la posterior sentencia de 12 de Julio de 2011, a la que me referiré en la próxima entrega.