La teoría de la evolución acostumbra a mostrarnos el ejemplo de especies animales actuales que presentan un órgano, apéndice o extremidad anquilosados o que carecen a día de hoy de función. Si el Derecho Concursal español fuera un organismo vivo, permítanme el símil arriesgado pero la Sección 6ª de calificación probablemente sería ese órgano al que la evolución ha privado, no totalmente pero sí en gran medida, de su originaria utilidad y necesidad.
Voy a desarrollar un poco esta idea, al hilo de un nuevo repaso del Proyecto de Ley de Reforma Concursal. Haciendo un poco de historia, la legislación española de quiebras inmediatamente anterior a la Ley 22/2003 contemplaba la tramitación forzosa de la Sección de calificación concursal, en estrecha ligazón con el procedimiento penal posterior contra el insolvente, para el que constituía un requisito de procedibilidad.
La vigente Ley 22/2003 se aparta completamente de este esquema y, ahondando en la separación entre la calificación concursal y el proceso penal contra el quebrado (que ya había iniciado el Código Penal de 1995), proclama la absoluta desvinculación entre la Jurisdicción Penal y la Mercantil.
La Sección de Calificación ha visto también notoriamente reducidos los casos en que se forma, que únicamente son aquellos en que se decreta la liquidación del deudor o bien se aprueba judicialmente un "convenio lesivo" (con una quita superior al tercio de los créditos o una espera superior a 3 años: artículo 163 de la Ley Concursal -LC-). Si se examina la virtualidad actual de la Sección 6ª, únicamente en los supuestos en que su formación obedece a la apertura de la liquidación del deudor, entra en escena la posibilidad de declarar, en el seno de la misma, la responsabilidad de los administradores de la concursada, con obligación de sufragar, con su propio patrimonio, las deudas que no hayan quedado satisfechas con la realización de la masa activa.
En los restantes casos, tras una solemne y casi religiosa declaración de culpabilidad, la Sentencia de calificación únicamente permitirá pronunciarse sobre la inhabilitación (una amenaza que nuestros Juzgados en los casos de convenio, con buen criterio, han permitido atemperar: SJM núm. 7 de Madrid de 11.4.2008); y la pérdida de las personas afectadas por la calificación de cualquier derecho que tuvieran en el concurso, así como su obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados.
Si uno repasa las disposiciones que en la Ley concursal regulan la tramitación de la calificación actual sin conocer la realidad forense, puede formarse la idea de que la Sección 6ª constituye un procedimiento extremadamente complejo, con múltiples partes, pruebas y razonamientos jurídicos de gran calado.
Además la jurisprudencia ha abonado esta idea, con resoluciones de gran virtuosismo sobre cuestiones tales como la naturaleza de la responsabilidad concursal, el ámbito de las presunciones de culpabilidad, los conceptos de "administrador de hecho" y "cómplice" o bien los efectos de la atribución de la condición de parte a los acreedores. Sin embargo, en los últimos meses he tenido la oportunidad de celebrar varias vistas de calificación, en las que únicamente estaba presente la Administración concursal y yo.
El Ministerio Fiscal excusa su asistencia, ningún otro acreedor se ha personado y las personas afectadas por la calificación, que en su día presentaron un escrito de oposición con ánimo más bien dilatorio, hacen también mutis por el foro. Extrañamente, en muchos casos la Sección prosigue por inercia su tramitación, como un barco fantasma; y en otros, mediando la conformidad del Fiscal y la Administración concursal en el momento inicial, la pieza se archiva de forma abrupta y de modo irrecurrible (artículo 170 de la LC), sin que los acreedores puedan oponerse a ello (con meritorio esfuerzo y apurando hasta el extremo los razonamientos consigue interpretar lo contrario la SJM de Alicante de 11.3.2011).
A pesar de todo esto que les explico y de la sensación de inutilidad y pérdida de tiempo que muchas Secciones de calificación dejan en el responsable de enjuiciarlas, el reciente Proyecto de Ley Concursal aboga curiosamente por? ¡más calificación! En efecto, el nuevo artículo 167 del Proyecto sólo exime de la formación de la Sección 6ª en los supuestos de convenio "no lesivo" de carácter anticipado. En todos los demás casos, habrá que tramitar velis nolis la Sección sólo para culpabilizar al deudor insolvente e inhabilitarlo; incluso aunque no haya la más mínima perspectiva de cobro para los acreedores a través de la responsabilidad concursal de sus administradores.
De forma sin embargo incoherente, se mantiene la imposibilidad de los acreedores de sustentar una calificación autónoma (nuevo artículo 168.2); y se complican drásticamente las posibilidades de adoptar medidas cautelares contra los administradores de la concursada durante el procedimiento (nuevo artículo 48 ter), por lo que el riesgo de que la calificación termine siendo un brindis al sol se acentúa notablemente.
La idea que quiero trasladarles es que, ya que estamos al parecer en una fase intermedia de la evolución de la calificación concursal (entre la importancia vital que tuvo en el derecho histórico y la hipotética desaparición que pudiera tener en un futuro imaginable, absorbida su dimensión punitiva en el procedimiento penal correspondiente), en la perspectiva de la reforma convendría replantearse algo más seriamente la apertura de dicha Sección y las facultades que en ella se atribuyen a los acreedores, que en definitiva son los máximos interesados en la satisfacción de su crédito.
¿Resulta lógico tramitar la Sección de calificación prescindiendo por completo de la voluntad de los acreedores, ordenando formarla incluso en los casos en que estos últimos han aceptado por unanimidad un convenio? ¿Es coherente en cambio archivarla en contra de su expresa voluntad en los casos de liquidación? Yo creo que no.
El juez concursal puedo obligar a satisfacer un contrato
