La necesidad de comunicación a la Comisión Nacional de la Competencia de las concentraciones plantea serios problemas. En ocasiones es ciertamente difícil determinar si se alcanzan los umbrales establecidos en la norma, pero tanto o más complicado puede resultar el determinar si la operación que se quiere llevar a cabo es una concentración o no.
Recientemente la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ha sancionado a Consenur con 46.500 euros por no haber notificado la operación de adquisición de la empresa Ecología y Técnicas Sanitarias (Ecotec).
Se trata de una multa impuesta por una infracción al procedimiento establecido en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC), que exige la notificación y análisis por parte de la CNC de aquellos casos en que se produzca una concentración económica -esto es, toda situación de cambio de control operada en el seno de una empresa-, a través de la cual se alcance o se supere el 30 por ciento de la cuota de mercado dentro de España, o que el volumen de negocios del conjunto de los partícipes supere los 240 millones de euros en el mercado español.
El caso Ecotec
En este caso, la CNC tuvo conocimiento de esta operación en el marco de la instrucción de un expediente sancionador en el que Consenur fue parte imputada. Así, la CNC pudo confirmar que la adquisición de Ecotec era una operación de concentración notificable porque superaba el umbral del 30 por ciento en el mercado nacional de recogida y transporte de residuos sanitarios peligrosos. Sin embargo, dicha operación de adquisición había sido ejecutada sin someterse al procedimiento de control previsto en la LDC.
En ocasiones es ciertamente difícil determinar si se alcanzan los umbrales establecidos en la norma, pero tanto o más complicado puede resultar el determinar si la operación que se quiere llevar a cabo es una concentración o no.
En este sentido, la operación de concentración debe producir un cambio en quién toma las decisiones estratégicas de la sociedad, y tal modificación en la estructura de control debe ser estable y no meramente temporal, lo que significa que dichos cambios deben tener vocación de permanencia.
No son pocas las operaciones en que se plantea la duda de si tienen o no ese carácter "estructural", por ejemplo, podemos citar dos casos en los cuales puede producirse un cambio de control en el seno de una empresa sin que sus accionistas necesariamente se percaten de ello.
Ejemplo: pacto de accionistas
En el primer caso se provoca un cambio de control en la sociedad a través de una modificación del pacto de accionistas. En este supuesto, no se lleva a cabo una operación societaria de fusión o escisión, ni se realiza una operación mercantil de compra de activos o de acciones, sino que se produce un cambio de control mediante una modificación, quizás pequeña e inocente, del pacto de accionistas.
Para ilustrar este caso, imagínese una sociedad hipotética controlada conjuntamente por dos accionistas (A + B) que han firmado un pacto cuyo modus operandi supone una paridad total en las facultades de decisión.
Si por la razón que fuera se cambia una frase del pacto que, por ejemplo, le otorgue al accionista A la posibilidad de desbloqueo en caso de empate en el Consejo de Administración y si se trata de decisiones estratégicas de la sociedad, entonces el accionista A posiblemente pasará a ejercer el control único de la sociedad. Como puede verse, sin necesidad de llevar a cabo una operación mercantil, la modificación de una frase del pacto de accionistas produce un cambio del control en la sociedad, que de superar los umbrales previstos en la LDC, debe notificarse a la CNC.
Ejemplo: por vía contractual
El segundo caso se refiere a una situación de cambio del control llevado a cabo por vía contractual, por ejemplo, a través de un contrato de gestión de negocios. Así, para que estos contratos produzcan cambios estructurales en el mercado, la Comisión Europea ha indicado que deben conducir a un control de la gestión y los recursos de la sociedad similar al que se produce en el caso de adquisición de acciones o activos y, que dichos contratos, deben ser de muy larga duración (generalmente sin posibilidad de rescisión anticipada para la parte que concede los derechos contractuales).
En este caso tampoco hay una compra-venta de activos, sino que a través del contrato de gestión se produce una cesión global de los activos por un tiempo suficientemente largo para generar modificaciones estructurales en el mercado como consecuencia del cambio de control operado en el seno de la sociedad.
Como ejemplo, puede citarse el contrato de gestión de hoteles, frecuentemente utilizado por las grandes cadenas hoteleras, en el que se cede la gestión del negocio sin transferir la propiedad. En este caso, si como consecuencia del contrato de gestión se superan los umbrales legales, se deberá notificar la operación a la CNC.
Sanciones fuertes
Es importante destacar que la sanción por infringir la obligación de notificar aquellas operaciones de concentración que cumplan con los requisitos establecidos en la LDC puede ser impuesta de forma solidaria a la empresa partícipe así como a su matriz, ya que la CNC considera que si el grupo empresarial opera como una unidad económica y de comportamiento a la hora de realizar la práctica infractora, puede ser declarado co-responsable de dicha infracción.
La LDC califica esta conducta como una infracción grave, y en consecuencia, las multas pueden ascender hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción.
Aunque este tipo de sanciones no suelen ser muy habituales, existen algunos ejemplos relevantes, como pueden ser la multa de 1.000.000 de euros impuesta a una empresa cotizada o la multa de 143.000 euros impuesta en enero de este año a una importante empresa española.
Consejos
Es muy aconsejable que las empresas presten especial atención, en el marco de las reestructuraciones que el presente escenario de crisis puede forzar a muchas empresas a la eventualidad de que se esté produciendo una situación de cambio de control con carácter permanente, que constituya una operación de concentración sometida a la obligación de notificar.
Esto no significa que las empresas infrinjan deliberadamente la normativa de defensa de la competencia, ni tampoco que no lleven a cabo sus actividades comerciales de forma diligente, sino que muchas veces existen situaciones en las cuales sólo un experto en la materia puede detectar que se ha producido una concentración notificable, ya que se trata de supuestos de hecho un tanto extremos. Merece la pena cerciorarse debido a que las sanciones pueden ser, como hemos visto, nada despreciables.
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