La enmienda que establece la desaparición de las limitaciones a los derechos de voto en los conjsejos de administración presenta muchas grietas. El Derecho comparado y la tendencia jurídica actual niegan su idoneidad y ponen en entredicho la medida.
Dice el Grupo Parlamentario Socialista que la supresión de los blindajes en los consejos de administración de las empresas "resulta ampliamente avalada por significativos antecedentes y ha de tener un saludable efecto de transparencia en el mercado de valores, contribuyendo a restablecer la coherencia entre riesgo asumido y control ejercido desde un reconocimiento necesario al principio de proporcionalidad".
Así lo defiende en la motivación que acompaña a la enmienda que han introducido in extremis en el Proyecto de Ley por el que se modifican las Leyes de Sociedades Anónimas, del Mercado de Valores y de Auditoría de cuentas.
Sin embargo, no parece que doctrinalmente haya consenso al respecto, ni que haya claros antecedentes sobre la materia.
Lo que dice la enmienda
La enmienda propone modificar el apartado 2 del artículo 105 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, quedando redactado de la siguiente forma: "En ningún caso podrán los estatutos sociales limitar el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, siendo nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias en que, directa o indirectamente, se establezca dicha limitación".
Esto supondría eliminar las limitaciones a los derechos de voto de los grandes accionistas de las empresas al 10%. Algo que, según valoran los expertos consultados, tendría un efecto negativo para los cientos de miles de accionistas minoritarios españoles, ya que implica prohibir la posibilidad que tienen ahora las compañías cotizadas de controlar los efectos de la entrada de grandes accionistas.
Efecto para las opas
Aunque la enmienda reconoce en su motivación que "la limitación cumplía cierta función de salvaguarda de la posición de las minorías evitando que el socio o socios mayoritarios ejercieran un poder de decisión preponderante", defiende la tesis de que, con el paso del tiempo, las cláusulas estatutarias limitatitvas "se han ido convirtiendo en un instrumento de blindaje de los directivos, cuando no en un mecanismo de defensa frente a potenciales inversores legítimamente interesados en adquirir, en el mercado o a través de una opa, participaciones significativas o de control en una determinada sociedad y de ejercer el poder de decisión correspondiente al riesgo asumido en el capital".
Pero estos argumentos no se mantienen. Las limitaciones a los derechos de voto no han impedido, en la práctica, que se produzcan opas sobre empresas españolas, como, por ejemplo ocurrió en el caso de Endesa, donde se puso de manifiesto la reducida influencia de las cláusulas limitativas en este tipo de operaciones. Por contra, el cambio normativo que se plantea sí implicaría menor capacidad de defensa de empresas de importancia geopolítica frente a la aparición de compradores extranjeros que quisieran hacerse con el poder de las compañías.
Así, no extraña escuchar declaraciones de fuentes procedentes deTelefónica que expresan su preocupación por el hecho de que la enmienda deja a las compañías más expuestas a opas hostiles. El conocido como el InformeWinter sobre opas de 2002, el Plan de Acción de la Comisión Europea de 2003 y la Directiva de opas de 2004 renuncian a imponer la eliminación de excepciones al principio de proporcionalidad entre capital y voto. De hecho, la Directiva de opas elige otro tipo de medidas para garantizar el buen funcionamiento del mercado.
Tales medidas fueron transpuestas al Derecho español a través de la reforma de la Ley de opas del año 2007. Con ello, se establece el deber de pasividad de los administradores ante una opa y neutralización de las mencionadas limitaciones estatutarias al voto cuando a través de una opa se haya alcanzado al menos el 75% del capital. Así, ninguna Directiva europea incorpora una norma que obligue a los Estados a fijar imperativamente la citada regla de proporcionalidad entre capital y voto.
La Unión Europea renunció a formular en forma de Directiva o Recomendación cualquier pronunciamiento que implicara laprohibición de posibles excepciones estatutarias a la proporcionalidad, manifestando en este sentido que el debate se daba por zanjado.De hecho, ésta es la postura que se defiende en la Directiva 2007/36/CE sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
¿Una acción, un voto?
El principio de proporcionalidad entre propiedad y control ha sido muy discutido, pero a día de hoy es un debate superado.
A pesar de ello, la propuesta del Grupo Socialista pretende apoyarse en que "opiniones autorizadas han venido insistiendo en la escasa coherencia de tal posibilidad de limitación del voto con principios básicos de la estructura y funcionamiento de las sociedades de capital, tales como el de proporcionalidad entre acciones y votos o el de igualdad de trato de los accionistas, llegando incluso a argumentar tacha de inconstitucionalidad por el menoscabo que puede suponer de los derechos de libre empresa y de propiedad en su vertiente mobiliaria.
En los últimos años se ha podido contemplar un claro cambio de tendencia a este respecto. Así, si bien el Informe Winter propugnaba la imposición de una estricta regla de proporcionalidad entre voto y capital, con posterioridad otros textos, como el Informe sobre la Proporcionalidad, presentado ante la Comisión Europea, rechazan la conveniencia de una imposición legal del principio de proporcionalidad, admiten la funcionalidad y eficiencia de algunas desviaciones respecto a lamisma y, en todo caso, consideran que el mercado es capaz de corregir los efectos que pudieran derivarse de las limitaciones de voto y de otras formas de derogación de la proporcionalidad.
En definitiva, no está demostrado que el principio "una acción, un voto" sea eficiente en sí mismo. En cambio, sí se ha podido probar que las desviaciones de esta regla pueden repercutir positivamente en los accionistas. El propio Charles McCreevy, comisario de Mercado Interior, dio el debate por cerrado, al declarar que no hay necesidad de que la Unión Europea tome ninguna acción sobre el principio de proporcionalidad.
Derecho comparado
Una amplísima mayoría de países comunitarios ha decidido seguir permitiendo que los estatutos de las sociedades anónimas, cotizadas o no cotizadas, mantengan el límite al número máximo de votos.
Mientras la enmienda se escuda en que la tendencia a suprimir las limitaciones, poniendo como ejemplo los casos de Alemania, Italia o Estados Unidos, lo cierto es que países de la Unión Europea como Francia, Dinamarca, Suiza, Finlandia, Bélgica, Polonia, Hungría, Reino Unido, Suecia o Portugal no comulgan en sus normativas con el criterio que ahora quieren implantar los socialistas españoles.
Los expertos apuntan que las reformas al respecto planteadas por Italia y Alemania (en 1998 y 2001 respectivamente), con las que se impide a las sociedades cotizadas limitar estatutariamente el número máximo de votos, son aisladas. Es más, en el caso de Italia, recientemente, en 2009, se ha modificado su régimen de opas facilitando la adopción de medidas dirigidas a reforzar la defensa antiopas así como impedir la neutralización de los blindajes.
Buen Gobierno
El Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo de las Sociedades Cotizadas, elaborado a iniciativa de la CNMV en el año 2006, recoge como primera recomendación, dentro de la orientación voluntaria que lo caracteriza, precisamente la de que "las sociedades cotizadas no limiten en sus estatutos el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista, ni contengan otras restricciones que dificulten la toma de control de la sociedad mediante la adquisición de sus acciones en el mercado".
El Grupo Socialista destaca este hecho en su enmienda, pero se olvida de que este criterio aparece atemperado en el propio Código de Buen Gobierno, que añade lo siguiente: "tales medidas pueden estar justificadas en casos excepcionales", particularmente cuando "hubieran sido aprobadas (las cláusulas) por un porcentaje muy elevado de accionistas, lo que podría ser indicio de que se han adoptado por razones de eficiencia (por ejemplo, para proteger inversiones específicas o incrementar el poder de negociación del conjunto de accionistas en caso de ofertas no pactadas)".
Aplicación inmediata y precipitada
Otro punto débil de la reforma que se pretende aprobar es la manera en que ha sido planteada: de forma precipitada y sin un debate serio previo. Tal es así que la enmienda se introdujo el pasado 16 de febrero, al límite del plazo, en el último momento y sin pasar los trámites ordinarios.
Además, en ella se establece la nulidad absoluta de las cláusulas que contienen limitaciones de voto sin que ninguna disposición transitoria impida que la consecuencia de su aprobación sea que las limitaciones actualmente vigentes queden privadas de cualquier efecto. Algo que no parece razonable, ya que la tutela de la seguridad jurídica parece exigir un adecuado Derecho transitorio para evitar una abrupta desaparición de las posiciones jurídicas ya creadas y facilitar la compensación de los diversos intereses en conflicto.
En las reacciones de los últimos días, una de las principales críticas ha sido la ausencia de un debate sereno y reflexivo, sobre todo si se tienen en cuenta los drásticos efectos que el cambio normativo puede conllevar para empresas con importancia geopolítica, quemerecen la protección del Estado para evitar que alguien externo pueda controlarlas sin acudir a una opa.
A todo ello hay que sumar el mal momento económico en el que nos encontramos: las bajadas de cotizaciones consecuencia de la crisis financiera han dado lugar a que muchas grandes sociedades cotizadas tengan precios asequibles, y esto conlleva que con la desaparición de los blindajes se puedan desencadenar efectos perversos por la entrada de nuevos accionistas mayoritarios que influirían de forma decisiva en la gestión de la empresa.
Desde el punto de vista del accionista, la reforma tampoco se sustenta, ya que las limitaciones al número de votos que un mismo accionista puede emitir implica que los pequeños accionistas vean incrementada su capacidad de voto respecto de la que les correspondería por su participación en el capital.
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