El artículo 1 del Anteproyecto de Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales describe el objeto y el ámbito de aplicación de esta norma con una importante novedad. Ésta, viene a zanjar los que hasta ahora era el centro de una ardua polémica entre Hacienda y la Fiscalía, de una parte, y de buena parte de los estudiosos del Derecho Tributario y de la asesoría fiscal de otra. Se trata de la inclusión de la cuota defraudada en el delito de blanqueo de dinero en los casos de delitos contra la Hacienda Pública.
Esta inclusión, constituye una toma de postura expresa por parte del Gobierno español en relación con la mencionada controversia jurídica sobre si corresponde que el delito fiscal pueda ser considerado como delito precedente del blanqueo de capitales.
El medio para un fin
Tanto la Fiscalía como la Agencia Tributaria han venido sosteniendo que el dinero correspondiente a la cuota defraudada en el delito contra la Hacienda Pública resulta susceptible de ulterior blanqueo por parte del autor de fraude fiscal previo.
Por el contrario, la doctrina científica venía negando tal posibilidad, defendiendo que el dinero dejado de ingresar por la defraudación tributaria no puede ser objeto de blanqueo por no haber accedido nunca a circuitos ilícitos, puesto que no sale de patrimonio del autor del delito fiscal.
La jurisprudencia sobre esta cuestión no está establecida aún , puesto que se trata de una controversia excesivamente reciente.
El Ministerio Fiscal, se felicita por la inclusión de esta apostilla en el texto del Anteproyecto de Ley, y considera que "la política criminal contra el blanqueo de capitales tiene dos aspectos fundamentales: uno, el punitivo, constituido por la tipificación penal de determinadas conductas que responden a esa actividad y, otro, el preventivo, que es el objeto del presente Anteproyecto de Ley".
Tipo imprudente
Aunque reitera una y otra vez que "la normativa contenida en el Anteproyecto está sujeta al Derecho Administrativo", afirma sin paliativo alguno, que esta adscripción al Derecho Administrativo los será, "sin perjuicio de la incidencia del contenido del Anteproyecto en la configuración de los tipos penales previsto en los artículos 301 y siguientes del texto punitivo, particularmente en el tipo imprudente".
Por todo ello, valora positivamente la redacción del párrafo tercero del apartado segundo del artículo 1, que transpone lo dispuesto en el artículo 3.3) de la Directiva que transpone el Anteproyecto de Ley (Directiva 2005/60/CE, de 26 de octubre de 2005), adicionando la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública, puesto que considera, que acaba con "las interpretaciones doctrinales que estiman que los bienes procedentes de delito fiscal no puede se objeto de blanqueo de capitales."
Final de las discrepancias
Para el Ministerio Fiscal "La definición del delito de blanqueo supera la discrepancia de la anterior regulación, limitada al blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años; lo cual suponía una disfunción en relación con las conductas tipificadas en los artículos 301 y siguientes del Código Penal, en las que la actividad está referida a cualquier delito.
En virtud de dicha regulación, explica el informe, podía suceder que un sujeto obligado que no incurriera en responsabilidad en el ámbito preventivo en relación con operaciones sospechosas relativas a delitos castigados con pena inferior a la establecida en la ley preventiva, y sin embargo, sí incurriera en responsabilidad penal. Dichas situaciones quedan superadas con la actual definición que se establece en el artículo 1 del Anteproyecto".
Alguna matización judicial
El análisis realizado por los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) sobre esta misma materia, estima que en principio, la cuota defraudada la Hacienda Pública en cuanto sea el producto de un delito fiscal, podría ser objeto de una operación de blanqueo de capitales.
Sin embargo, concluye el informe, cuando esa cuota no alcance el limite cuantitativo que contempla el tipo penal, quedando reducida al ámbito de la infracción tributaria, resulta difícilmente compatible con las definiciones de «actividad delictiva» y de delitos graves de los apartados artículo 3 y 5 del artículo 3 de la Directiva.
Señala también el CGPJ, que cuando la conducta sea realizada por la persona o personas que cometieron o participaron en la actividad delictiva que haya generado los bienes. Este supuesto no aparece expresamente contemplado en la Directiva, por lo que es cuestionable que en la Memoria Jurídica se afirme que es conforme con el artículo 1.2 de la Directiva, en línea con la Recomendación Primera del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
Ajustado al derecho español
No obstante, continúa razonando, su inclusión en el Anteproyecto no parece pugnar con nuestro Derecho, al haber asumido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia n.º 57/2008, de 25 de enero, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la misma Sala, de fecha 18 de julio de 2006, que estudió precisamente la posibilidad de compatibilizar el delito de blanqueo de capitales procedente de actividades derivadas de delitos contra la salud pública.
En esta sentencia, la Sala concluía reafirmando esta hipótesis con el siguiente texto aprobado por mayoría: "el artículo 301 Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente".
A la luz de esta sentencia, El CGPJ entiende que "no parece que exista óbice alguno, añadimos, para entender que el concurso real entre el delito de blanqueo de capitales y el delito precedente se extienda a otras figuras delictivas distintas al tráfico de drogas".
Dobles imputaciones judiciales
Por tanto, tanto la Agencia Tributaria como, especialmente, la Fiscalía contarán con un criterio preciso sobre el que fundamentar la persecución conjunta del delito fiscal y el ulterior blanqueo de las cuotas tributarias no ingresadas.
Así, sucede ya, por ejemplo, en los casos de delito de narcotráfico, en los cuales se enjuicia en un mismo procedimiento el delito previo de tráfico de drogas y el ulterior blanqueo de sus beneficios.
De este modo, parece que no será extraña, una vez que entre en vigor la normativa, la proliferación de querellas criminales por parte del Ministerio Fiscal que, partiendo de las actas instruidas en las inspecciones tributarias, se imputen al querellado ambos delitos. El anteproyecto de Ley sobre el Blanqueo de Capitales mantiene suscita una importante disensión entre la concepción de los procedimientos que tienen la Fiscalía y el CGPJ sobre las medidas reforzadas de diligencia.
El informe de la Fiscalía es contrario a la redacción del artículo 14 del mencionado Anteproyecto, referido a las Personas con responsabilidad pública.
Considera que parece más razonable aplicar estas medidas respecto de "un funcionario de inferior rango pero con responsabilidad en materias que se relacionen con actividades económicas, que el un funcionario ajeno a ellas por muy alto que sea el grado jerárquico que desempeñe".
Las apreciaciones del CGPJ, mientras tanto, resultan absolutamente opuestas.
Señala el Poder Judicial en su análisis, que "en principio, las funciones públicas desempeñadas en niveles inferiores al ámbito nacional no deben considerarse importantes; sin embargo, cuando la labor política sea comparable a las funciones similares desempeñadas a escala nacional, las entidades y personas obligadas deben valorar, basándose en un análisis del riesgo, si quienes ejercen esas funciones públicas han de considerarse personas del medio político, que dejarán de tener esta consideración cuando hayan dejado de ejercer funciones públicas importantes y transcurra un período de tiempo mínimo.
El tercer gran debate sobre el Anteproyecto, previó a su resolución en el Parlamento, se circunscribe a los órganos centralizados de prevención de, que mediante Orden del ministro de Economía y Hacienda podrán constituirse por las profesiones colegiadas sujetas a este régimen, como los notarios y registradores ( según regula el artículo 26.5).
Estos órganos centralizados de naturaleza corporativa, algunos ya existentes, tendrán la función de intensificar y canalizar la colaboración de las profesiones colegiadas con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, sin perjuicio de la responsabilidad directa de los profesionales incorporados como sujetos obligados.
Sobre este asunto, el Consejo General del Notariado asegura que "existe el riesgo de solapar funciones públicas" en la prevención del blanqueo de capitales si se aprueba el actual texto del Anteproyecto. Además, advierte de que podría llegarse a un "colapso material del tráfico civil y mercantil".
Según argumentan los representantes notariales, este riesgo deriva de que se incluya a los registradores de la Propiedad y Mercantiles como sujetos obligados y, al mismo tiempo, se les permita constituir un organismo de prevención que examine los documentos notariales, al igual que hace el Órgano Centralizado de Prevención (OCP) de los notarios, que en 2008 comunicó un total de 574 operaciones con indicios de delito de Blanqueo de Capitales. A falta del informe del Consejo de Estado, el Anteproyecto volverá al Consejo de Ministros y, después, al Parlamento.
