La condena en el ámbito penal de uno de los cónyuges por amenazar a su pareja y a la familia de esta impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere "una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el recurso de casación", según declara el Tribunal Supremo, en una sentencia de 29 de marzo de 2021, que ratifica la doctrina de una previa del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2016.
La sentencia ratifica el fallo del Juzgado y anula el de recurso a la Audiencia Provincial, que decretó la custodia compartida al considerar que "el interés y beneficio de la menor se concilia mejor con el establecimiento de un régimen de comunicación de tal clase, puesto que una situación de tensión o desencuentro entre los progenitores no tiene que influir en relación con la menor".
Se sostuvo que, con respecto al procedimiento penal pendiente por delito de vejaciones injustas y maltrato psíquico en el ámbito de la violencia de género, no había condena penal, solo indicios racionales de delito, y que no se habían adoptado medidas cautelares.
El resultado de dicho procedimiento no tenía que influir en las relaciones padre e hija. En definitiva, se concluyó que la regla general es la custodia compartida, por la que además, señalaba la Sala de la Audiencia Provincial se inclinaba el informe psicosocial.
En el Tribunal Supremo, tras el conocimiento de la sentencia penal, el fiscal, en atención al interés preferente de la menor, solicitó que el recurso de casación fuera estimado, puesto que de la lectura de la sentencia del juzgado de lo penal se constataba como la conducta del demandado era de desprecio y humillación de la demandante, con manifestaciones ofensivas para ella en presencia de la niña, "que afectan gravemente a su proceso de formación y a un mínimo clima de entendimiento entre los padres que se pueda trasladar a la pequeña".
Con base en estas alegaciones, el ponente, el magistrado Seoane Spiegelberg, determina que no existen las condiciones exigibles de cooperación entre los progenitores para un desarrollo adecuado de la guarda y custodia compartida, pues en las circunstancias expuestas la niña sufriría las consecuencias del enfrentamiento entre sus padres.
Ya en la sentencia de 17 de enero de 2017, el Tribunal Supremo decretó que no era viable la custodia compartida por la situación de violencia de genero existente, aunque en esta ocasión también existía una prohibición de comunicación, que lo impedía. Por ello, descarta este régimen por no ser conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues la desconsideración además proyecta sobre la hija común.
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