La Audiencia de Sevilla plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE por las sentencias del TC sobre los ERE

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla ha dictado un auto en el que acuerda plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que estimaron parcialmente los recursos de amparo presentados por una decena de ex altos cargos de la Junta de Andalucía condenados en el denominado caso ERE, entre ellos los expresidentes de la Junta Manuel Chaves y José Antonio Griñán. En un auto fechado el día 14 de julio y notificado hoy martes los magistrados acuerdan asimismo suspender la redacción de las nuevas sentencias ordenadas por el TC hasta que se resuelva la cuestión prejudicial, que considera "imprescindible" ante las dudas de que las sentencias del TC se ajuesten al Derecho Europeo y la jurisprudencia del TJUE y con el fin de "evitar que, por efecto de la doctrina incluida en las repetidas sentencias del TC, se produzca un riesgo sistémico de impunidad futura en escenarios similares (...)", y de "salvaguardar los intereses financieros de la UE".

Los magistrados advierten según resuelva el TJUE podrían dejar incluso "inaplicadas si fuera necesario" las sentencias del Tribunal Constitucional "en cuanto se opongan al Derecho de la Unión y a la jurisprudencia del TJUE". Es decir: la Audiencia no dictaría nuevas sentencias.

Las cuatro dudas que se someten al criterio del tribunal europeo es si el TC se extralimitó en sus funciones; si sus sentencias generan una situación de desprotección del patrimonio público y una merma tanto del correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, como de la confianza de la sociedad en el manejo honesto de fondos públicos; si se ha vulnerado el Derecho de la Unión o se han desprotegido los intereses financieros comunitarios; y si se puede no aplicar las sentencias del TC si suponen crear espacio de impunidad y no aplicar la normativa europea contra la corrupción.

Reducción de penas

Los magistrados hacen un repaso en el auto de las sentencias dictadas por el TC, que estimó parcialmente los recursos de amparo presentados por una decena de ex altos cargos de la Administración autonómica, declaró la nulidad parcial de las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Supremo y ordenó, en cada uno de los casos, la retroacción del proceso al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para que la Audiencia dictara un nuevo pronunciamiento respetuoso con el derecho fundamental a la legalidad penal que considera vulnerado y acorde con los fundamentos de las respectivas sentencias dictadas en amparo.

Según exponen, las sentencias del TC "estiman una vulneración del principio de legalidad penal nacional de altos cargos del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía condenados por los tribunales penales ordinarios (Audiencia Provincial de Sevilla y Tribunal Supremo) por prevaricación y malversación, e imponen a estos tribunales una interpretación restrictiva de la legalidad penal ordinaria interna respecto a los delitos relacionados con la corrupción, lo cual resultaría contrario" a lo concluido en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 (Euro Box Promotion y otros) "y a la tutela judicial efectiva y disuasoria frente a los atentados a los intereses financieros de la Unión, generando con ello un evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción".

"La interpretación que realiza el TC de los delitos de prevaricación y malversación se vincularía genéricamente con la exención de responsabilidades a todo hecho o actuación realizada en el marco de la iniciativa legislativa presupuestaria", una interpretación que, según la Audiencia, "es susceptible de originar un ámbito de impunidad que habría de resultar incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque impide determinar las posibles responsabilidades penales, civiles y contables de aquellos que, mediante un acto naturalmente ilícito -pero que en el caso de las sentencias del TC se considera atípico-, inician un trámite legislativo para crear leyes presupuestarias que persiguen un fin fraudulento, prohibido y contrario a las normas de la Unión Europea y sus intereses financieros".

Repercusión penal

Los magistrados añaden que "el hecho de que los Proyectos de Ley fueran finalmente aprobados no parece obstáculo para atribuir relevancia penal a las resoluciones aludidas, dado que la consumación del delito se produce con el dictado de las resoluciones, y resulta irrelevante que el Parlamento no detectara la ilegalidad", unas consideraciones todas ellas que "conducen a entender que resulta factible calificar como contradictoria con el Derecho de la UE, así como con la jurisprudencia del TJUE, la consecuencia derivada de los pronunciamientos del TC, que se cifra en que quedan al margen de todo control tanto una actuación cualquiera que tuviera que ver con la actividad presupuestaria como los efectos que se seguirían de esa actuación".

En este sentido, y entre los efectos que refiere, los magistrados citan la "desprotección del patrimonio público", la "dejación del deber de garantizar el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y de la confianza de la sociedad en el manejo de fondos públicos y de los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios a cuyo cargo se encuentran los bienes" de la Administración Pública, y el "incumplimiento de la normativa europea de lucha contra la corrupción política, el fraude o la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión y la corrupción en general".

"La aplicación que en este caso ejecutan las sentencias del TC de un estándar nacional de protección de los derechos fundamentales superior al estándar de la normativa de la UE es apto para propiciar un riesgo sistémico de impunidad en la lucha contra la corrupción política, el fraude o la actividad ilegal que afecta a los intereses de la Unión y contra la corrupción en general", asevera el tribunal.

La Audiencia de Sevilla agrega, igualmente, que las sentencias del TC "imponen a los tribunales ordinarios españoles una interpretación restrictiva del concepto de 'fraude que afecta a los intereses financieros de la UE' respecto del delito de malversación sobre fondos públicos", una interpretación que, "al entrañar una absolución o rebaja casi integral de las penas impuestas a los condenados, permite un escenario de impunidad de los delitos cometidos entre 2000-2009 por los altos cargos y responsables políticos de la Junta (Consejo de Gobierno, consejera de Hacienda, consejero de Empleo y directores generales de las consejerías y director de las entidades colaboradoras) y sus cooperadores y colaboradores".

"Riesgo sistémico"

De ese modo, consideran que "surgiría un espacio de inmunidad absoluto respecto de las actividades prelegislativas presupuestarias de los gobiernos de los parlamentos regionales, con el riesgo añadido de que este espacio de inmunidad sería aplicable al gobierno nacional, por la vinculación de la doctrina del TC al legislador y al aplicador normativo, y que atenta contra la aplicación uniforme del Derecho de la Unión en materia de tutela de los intereses financieros de la UE en todo el territorio europeo".

A juicio de los magistrados de la Sección Primera, tampoco se puede "soslayar la consideración de que los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma no son irresponsables y no gozan de inmunidad por los delitos que puedan cometer al elaborar y aprobar los anteproyectos de leyes de presupuestos", pues "no está previsto nada similar en la Constitución ni está justificada en un Estado de Derecho la pretensión de situar a los miembros del Gobierno, en cualquier ámbito, por encima de la Ley".

"En coherencia con lo expuesto, tampoco es dable sustraernos a la convicción de que resulta incompatible con los compromisos de España con la Unión Europea mantener la irresponsabilidad de los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma por su actuación en la elaboración, aprobación o elevación al Parlamento respectivo de proyectos de ley con el propósito de distribuir de forma ilegal subvenciones por importe de 680 millones de euros y durante un periodo de diez años", asevera el tribunal.

Según expone, esta "conclusión de irresponsabilidad pudiera provocar un riesgo sistémico de impunidad respecto a las infracciones de fraude grave, con el consiguiente incumplimiento por España de sus obligaciones con la UE de luchar contra el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de tales infracciones".

Por ello, la Audiencia Provincial entiende que el TC "podría haber suplantado la función de interpretación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de los elementos que integran la parte objetiva del tipo de injusto de un delito, socavando la jurisdicción del Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes y máxima autoridad en la función de interpretar y aplicar la legislación vigente".

La Sección Primera agrega que, con ello, "las sentencias del TC pudieran haber irrumpido en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantado la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley y, como consecuencia de ello, pudieran haber ocasionado un daño institucional difícilmente reparable, al anular las sentencias y proceder de una forma inédita con la rectificación del criterio del Tribunal Supremo en la interpretación de un elemento recogido en la descripción de la conducta atípica".

"Esta Sala, por tanto, se cuestiona, en primer lugar, si el nivel de peligro concreto y real al que fueron efectivamente expuestos los intereses financieros de la UE, con las conductas que se han declarado probadas, tanto en las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios (Audiencia Provincial de Sevilla y Tribunal Supremo) como en las diferentes sentencias del TC, resulta tolerable y es compatible con la eliminación de toda consecuencia penal para aquellas conductas", según establece el auto.

Y, en segundo lugar, el tribunal cuestiona "si es conforme con el Tratado de Funcionamiento de la UE y con la Directiva 2017/1371 la ejecución de lo dispuesto por las referidas sentencias del TC -en cuanto que ordenan e imponen a los tribunales ordinarios una definición alternativa de los elementos normativos de los tipos penales en juego, que determinaría el dictado de otras sentencias referidas a nueve acusados con sujeción estricta a los fundamentos que elabora el TC, y dado que esa ejecución podría conllevar un novedoso fallo absolutorio".