El Tribunal Supremo (TS) ha sembrado el caos en los mercados al establecer que la sentencia de la sección 2ª de la Sala Tercera, nº 505/2018, de 16 de octubre del presente año, es firme, pero que a su vez no sentará jurisprudencia hasta el próximo 5 de noviembre de 2018. Insólito el encontrarnos a estas alturas en un limbo jurídico.
En dicho momento, los 31 magistrados que componen la sala tercera del TS decidirán en pleno si mantienen, revocan o matizan la referida sentencia. El revuelo mediático y judicial no hace sino agrandarse, ya que la resolución sometida a examen no es la única que falla en este sentido. Efectivamente, Carlos Lesmes, presidente del alto tribunal, declaró que ese mismo día se fallaron otros dos casos similares que atañen al mismo reclamante, pendientes aún de notificar.
Por tanto, podemos decir, sin temor a equivocarnos, que la sentencia referida ya notificada, y las otras dos que la acompañan sin notificar, deben crear jurisprudencia, unificar doctrina y dejar la puerta abierta únicamente a la futura ratificación. Al reunirse el pleno (algo que debería haberse hecho a priori, nunca a posteriori), se unificarán criterios, y el que prevalezca, bien el anterior a esta sentencia que imponía la obligación del pago del impuesto al prestatario, o el de la última sentencia que impone dicha obligación al prestamista, será de aplicación a todos los recursos pendientes.
Por tanto, hay que esperar acontecimientos, ser prudentes y aguardar a la decisión del pleno; digamos que el Supremo, y valiendo el símil futbolístico, ha puesto en escena un VAR judicial (video assistant referee), y como árbitro supremo, ¡va a volver a arbitrar la jugada!
Personalmente, soy optimista, ya que la última sentencia y las otras dos que la acompañan, y que modifican radicalmente la postura mantenida en los últimos años por el TS, además de contar únicamente con un voto en contra (Dimitry Berbaroff), decretan la nulidad del artículo correspondiente del reglamento del IAJD (artículo 68.2), que precisamente obligaba al pago del impuesto a los contribuyentes, eximiendo de dicha obligación a los bancos. No cabe pensar en una vuelta atrás. Jurídicamente, sería una rectificación inaudita.
Lo cierto es que el Tribunal Supremo debe regirse por el imperio de la Ley, y no por la repercusión en los mercados de sus propias decisiones. Probablemente, la actuación de Luís María Díez Picazo, como presidente de la Sala Tercera del TS, de salir al rescate de la banca, se deba fundamentalmente para intentar atenuar los efectos negativos del fallo y sus consecuencias económicas.
Seguramente, su actuación vino guiada por la mejor intención, pero lo cierto es que el efecto ha sido totalmente el contrario; el que el fallo pueda ser revisado e incluso revocado (nunca afectaría a las sentencias ya firmes) ha generado alarma social y ha provocado indignación y desconcierto, y lo que es aún más grave, inseguridad jurídica, poniendo hasta en duda la independencia del poder judicial.
En dicho pleno también deberá abordarse quién debe pagar el impuesto en las hipotecas futuras, pero, ¿qué ocurrirá con las pasadas? Es más que posible que el pleno se pronuncie sobre si su decisión tiene algún tipo de retroactividad o no. Caben dos opciones: sustentar el derecho a reclamar la devolución de los préstamos otorgados en los últimos cuatro años, (según el Sindicato de Técnicos de Hacienda, más de millón y medio de contribuyentes podrían reclamar 3.631 millones más intereses de demora) o bien, mantener una nulidad radical del precepto, por lo que no habría plazo de prescripción. En este caso, otros 13,4 millones de contribuyentes podrían exigir 25.657 millones de euros por créditos firmados antes del 24 de septiembre de 2014.
A la espera del pleno, puede ser ahora un buen momento para ganar tiempo, revisar expedientes y emprender la reclamación extrajudicial a los bancos.
Por último, aclarar que además de la controversia del pago del impuesto, también está pendiente de decisión, y sin fecha concreta, el cómo deben repartirse los gastos de notario, registro, tasación y gestoría.
Tampoco en este caso hay jurisprudencia que sea uniforme o pacífica. Una vez abordada esta cuestión por el alto tribunal, ¿habrá que echar nuevamente mano del VAR?
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