La lectura de las resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) pone de manifiesto que la estructura de nuestros mercados y las conductas empresariales, con demasiada frecuencia, se traducen en acuerdos anticompetitivos. Tales conductas tienen efectos perniciosos sobre el bienestar de los consumidores, muchas empresas eficientes y, en general, sobre el conjunto de la economía.
Lo relevante es que los acuerdos se extienden por doquier. La CNMC ha extendido su brazo justiciero sobre muchos de ellos; pero aún queda mucho camino por recorrer. La tentación es muy fuerte, la probabilidad de ser descubierto es demasiado baja y las multas casi nunca son disuasorias. Además, el cálculo de las sanciones, presidido por la pereza administrativa, prescinde de la aritmética más elemental y acostumbra a ser revisada por los órganos jurisdiccionales. En algún momento deberá hacerse público un documento de la CNMC que exhiba las sanciones impuestas en sus resoluciones y las efectivamente satisfechas; una suerte de proxy de la eficiencia en la gestión del procedimiento sancionador.
El análisis de los cárteles -y, en general, de los acuerdos- no es sencillo. Pero en su desarrollo y conclusiones reside la grandeza de las autoridades de defensa de la competencia. No es aceptable que la autoridad sostenga, por ejemplo, que "dada la información que se encuentra disponible, no es posible estimar, si quiera (sic) a la baja, el beneficio ilícito de la conducta..." (Transportes de Barcelona, expediente 623/07, 1 de abril de 2008). La autoridad siempre debe ser capaz de hacer una estimación suficientemente aproximada de la magnitud del daño causado y del beneficio ilícito obtenido por quienes cometen los desmanes anticompetitivos.
Estas cuestiones se plantean, una vez más, en la resolución recaída en el caso Fabricantes de turrón (expendiente S/DC/0503/14, de 7 de abril de 2016), en el que sorprende tanto su insuficiente argumentación como el contenido de los votos particulares que parecen más dirigidos a dar al traste con la resolución que a reforzar los argumentos de la misma. Pero esto no es nuevo. El hecho recuerda los versos de Alberti: "esta ventana me lleva/la mire abierta o cerrada/a Jerez de la Frontera".
Al lado de sus virtudes la resolución tiene puntos débiles que no deberían ser tales, especialmente si es el resultado de un debate -disconformes incluidos- en el seno del órgano colegiado. El amparo que ofrecen las "restricciones por objeto" -vulgar argumento que remite, de nuevo, a la pereza administrativa- no basta. Hay que ir más allá y determinar los efectos reales sobre el mercado y los consumidores, plataforma sobre la cual debe articularse la determinación de la sanción que debe ser, de forma inexcusable, suficientemente disuasoria. Como señala la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2015, es necesario referirse "a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada?". No vale limitarse a decir que han eliminado la incertidumbre y han permitido el reparto del mercado. Hay que ir más allá y cuantificar. De lo contrario, es muy posible que los órganos jurisdiccionales acepten los pertinentes recursos y las sanciones queden sin efecto o sean reducidas, incluso de forma significativa. Refuerza la probabilidad el hecho de que con una justificación idéntica -sin mencionar ningún factor diferencial- los porcentajes de la sanción sobre las cifras de ventas sean distintas.
Sobre los votos particulares hay que decir que uno exhibe falta de rigor. No es serio referirse a un libro sin mencionar los autores y la edición. Tampoco lo son las versiones libres de los entrecomillados, ni las referencias fragmentarias o los argumentos basados en el hecho de que como la actividad de fabricación del turrón es estacional no puede hablarse de una actividad continuada. Otrosí: no se sostienen algunas conclusiones a tenor del contenido conjunto del libro ni el hecho de exponer cuestiones que deberían quedar circunscritas al ámbito de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC. Pero sí les asiste la razón en cuanto a la cuantificación de las sanciones.
De los problemas deben sacarse lecciones. Acaso sea necesario un manual que establezca el procedimiento y criterios de fijación de las sanciones. Tal como están las cosas, el riesgo para los cartelistas es demasiado reducido. Y los votos particulares lo reducen aún más.
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